Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1885/2014 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación, número 1885/2014, formulado por la mercantil EL CANTIZAL, S.A., a través del Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) en el recurso 867/2010 , sostenido frente a la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, por la Orden del Consejero de la Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación a la urbanización 'La Dama de Noche'; habiendo comparecido, en calidad de recurridas, la JUNTA DE ANDALUCÍA y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, a través de la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos y el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, respectivamente, con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) dictó, con fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, sentencia en el recurso 867/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

' PRIMERO.- Con expreso rechazo de la causa de inadmisión. Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas del presente recurso.

(...)'

La representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada, a ello se accedió por resolución de veintiuno de abril de dos mil catorce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO.-Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron los interesados señalados en el encabezamiento de la presente.

El Sr. Procurador de EL CANTIZAL, S.A., como recurrente, presentó escrito de interposición que contiene dos motivos de casación.

Denuncia, como primer motivo, al amparo del artículo 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por incongruencia de la sentencia, ' toda vez que los razonamientos[de ésta] parten de un supuesto de hecho distinto al que es objeto del procedimiento', se basa en que la licencia de obras concedida antes de la revisión del Plan fuese declarada nula por el Tribunal de instancia, mientras que la licencia concedida para el sector ARG-NA-8 nunca ha sido anulada. Alega, como segundo motivo, al amparo del apartado d) del mismo artículo de la Ley jurisdiccional, infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , ' en concreto, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos': la Sentencia considera correcta la actuación de la Administración de imponer una incorrecta clasificación del suelo y, además, cargas ex novoque ya habían sido satisfechas.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, por resolución de veinticinco de septiembre de dos mil catorce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio traslado a las partes recurridas.

La JUNTA DE ANDALUCÍA presentó escrito de oposición porque la sentencia impugnada resuelve las pretensiones del suplico de la demanda, señalando expresamente que ' la promoción edificatoria a la que nos referimos sí ha sido objeto de pronunciamientos judiciales que declaran su disconformidad a Derecho' ,y no es posible aceptar la infracción invocada de contrario sobre determinados preceptos constitucionales y legales que ni se citaban en el escrito de preparación de este recurso.

Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, a través de su representación procesal, manifestó que en la Sentencia de instancia no existe incongruencia y sí correlación entre las pretensiones, la argumentación y el fallo, no pudiendo entender ' que exista una norma posterior restrictiva de derechos individuales ni que la actuación de los poderes públicos sea arbitraria, ya que, en todo caso, partimos de una actuación irregular' (sic).

CUARTO.-Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el trece de octubre de dos mil quince, fecha en la que se inició y concluyó el veintisiete de octubre siguiente. En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1885/2014 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha de 31 de enero de 2014, en su Recurso Contencioso-administrativo 867/2010 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad 'EL CANTIZAL, S.A.' (con independencia de lo que expresaran las partes y la sentencia) contra:

1º.La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA,por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

2º.La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

SEGUNDO.-Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la 'EL CANTIZAL, S.A.', y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda:

En el Fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, se describe como 'la urbanización 'La Dama de Noche' se encuentra recogida en las normas urbanísticas en el ARG NA 8, y como dice la MO (PÁG. 302) se trata de: ARG-NA-8 'La Dama de Noche', ámbito en el que se localiza un conjunto residencial de 831 viviendas, en terrenos clasificados la mitad de ellos como suelo urbano y la otra mitad como suelo no urbanizable, habiéndose producido un considerable incremento de aprovechamiento. El Nuevo Plan General posibilita la normalización de estas edificaciones implementando la oferta rotacional tanto del ámbito, ya que se reserva un 20% del mismo para suelo rotacional, como del entorno, por cuanto se adscribe el Parque del Río Verde para su obtención, que cuenta con una superficie total de 83.581 m2.

La sentencia continúa recordando la doctrina de esta Sala sobre la distinción entre revisión y modificación de los planes (citando las SSTS de 22 de enero de 1988 y 29 de mayo de 2009 ), e insistiendo en que en el supuesto de autos se trata de la Revisión del PGOU.

La sentencia concluye, en este sentido, señalando que: 'No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejor la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante los mecanismos compensatorios previstos en los distintos sistemas de actuación, como fuere el derivado de la expropiación, posibilidad en la que el pago del justiprecio de las fincas expropiadas deja a sus propietarios indemnes de cualquier perjuicio, al recibir en dinero su valor y, ello, implicaría que procedería la compensación mediante transferencia de aprovechamiento en otro ámbito con exceso o mediante expropiación.

Las anteriores potestades encuentran su justificación legal en los arts. 2.3 y 9 de la Ley 7/02 de Ordenación Urbanística de Andalucía .

En el Fundamento de Derecho segundo se afirma que 'Por otra parte, no se puede obviar, por ser de conocimiento directo por esta Sala, la situación urbanística de Marbella anterior a la presente revisión y, siendo uno de sus objetivos, la normalización urbanística de la ciudad en orden a la obtención efectiva de las zonas libres y equipamientos necesarios, respondiendo a objetivos de interés general que transcienden de la simple voluntad de regularizar y, siendo compatible con estas premisas, no se puede dudar de la legalidad de la posible integración de lo construido ilegalmente, como se prevé en el art. 17.2 de la LOUA'.

Para concluir razonando que: 'Mas para la parte actora los coeficientes de regularización, aparte de no ser los apropiados al desbordar las previsiones legales, alegato que hay que rechazar en tanto que no la apoyado con una suficiente actividad probatoria, supone una sanción, aparte de dotar al instrumento revisor de fuerza retroactiva. Mas, a este respecto y antes de entrar a conocer de esas consideraciones es preciso recordar que la licencia de obras concedida antes de la revisión del Plan fue anulada por esta Sala por medio de su sentencia de fecha ..., por lo que no puede hablarse, ante todo, de la legítima adquisición de un derecho y, siendo así, difícilmente se puede hablar de una eficacia retroactiva de la norma urbanística pues ésta no incidiría en no ya en una situación ilegítima sino inexistente pues ese es el efecto de la declaración de una nulidad absoluta. Destacar que el PGOU, se ha tomado en consideración que el 50% sobre el que se asienta la actuación irregular era urbano y el otro 50% no urbanizable, y de ahí la reserva rotacional que se establece. Pero además en cualquier caso, lo cierto es que fue el actor y otros promotores los que conjuntamente sobre ambas parcelas efectuaron la promoción ilegal, sin las dotaciones mínimas necesarias, puesto que la actuación irregular abarca todo el espacio y no solo la mitad, y ninguna de las mitades se desarrolló conforme al PGOU, por lo que es ajustado darle un tratamiento conjunto en la revisión. Y, en cualquier caso la actuación fue totalmente irregular y por tanto nada ha patrimonializado el actor'.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación, en el cual esgrime dos grupos de motivos de casación.

Denuncia, como primer motivo, al amparo del artículo 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por incongruencia de la sentencia, ' toda vez que los razonamientos[de ésta] parten de un supuesto de hecho distinto al que es objeto del procedimiento', se basa en que la licencia de obras concedida antes de la revisión del Plan fuese declarada nula por el Tribunal de instancia, mientras que la licencia concedida para el sector ARG-NA-8 nunca ha sido anulada. Alega, como segundo motivo, al amparo del apartado d) del mismo artículo de la Ley jurisdiccional, infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , ' en concreto, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos': la Sentencia considera correcta la actuación de la Administración de imponer una incorrecta clasificación del suelo y, además, cargas ex novoque ya habían sido satisfechas.

CUARTO.-No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

El primer motivo por el que declaramos la nulidad del Plan se refería a la defectuosa cumplimentación de la obligación de someterlo a la evaluación ambiental estratégica.

La sentencia empieza por abordar la tesis sustentada por la Sala de instancia para concluir que el referido trámite se ha cumplido satisfactoriamente, señalando que:

'La sentencia, prescindiendo en el rechazo de este motivo impugnatorio del hecho esencial de que el EIA llevado a cabo no tuvo en cuenta, para su elaboración, ni la Directiva ni la Ley cuya infracción se invoca en casación -puesto que ni siquiera menciona entre las disposiciones que debieron ser cumplidas la Ley 9/2006 o la Directiva 2001/42/CE que dicha Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico-, centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea, identificación sustantiva que le hace concluir que, al margen de la distinta terminología empleada, la ley estatal -que en el recurso de casación se reputa conculcada- y la autonómica en que se inspira el trámite ambiental evacuado son coincidentes, tanto en los hitos procedimentales como en sus contenidos, de suerte que bastaría con verificar que las normas autonómicas han sido respetadas para extraer la conclusión necesaria de que también lo habría sido la Ley 9/2006'.

Tal tesis resulta claramente rechazada por nuestra resolución, afirmando que:

'el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006.'

Uno de los más graves defectos de que adolece la evaluación practicada, es la ausencia de un estudio de 'alternativas'. En efecto:

'En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran'.

Con independencia de lo anterior y atendiendo a la finalidad perseguida por el Plan, hemos considerado que la evaluación practicada, no cumplía la finalidad para la que normativamente fue diseñada.

Se afirma en nuestra sentencia que:

' En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, '...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...', diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que '...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...', el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente'.

La segunda causa de nulidad, tiene su fundamento en la infracción de lo dispuesto en el art. 15.4 del RD Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo.

El citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Pues bien, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con la EAE, el citado documento no es que sea defectuoso, es que se ha comprobado que no existe.

En este sentido hemos afirmado que:

'En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso'.

Acreditada la ausencia del informe, procedíamos a analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resultaba exigible, concluyendo que:

' Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de 'normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado'.

Por último, rechazábamos con la finalidad del inexistente informe, hubiera quedado colmada con el contenido del Estudio económico financiero, afirmando que:

'Tratando de dotar de la máxima exhaustividad a nuestra respuesta, pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento'.

Por último en el 313/2014, establecíamos como causas de nulidad las siguientes:

' 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla 'hacer ciudad' sino 'rehacer ciudad', pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse --- pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior......

El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración'.

2º. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala ---que a continuación reseñaremos--- y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente ---la realidad de lo fáctico---, esto es, al margen de 'los límites de la realidad'. En concreto, ni el Ayuntamiento ni la Junta de Andalucía han acreditado el concreto déficit de dotaciones en el SUNC al configurarse el suelo como API, con la imposición de toda una serie de deberes y cargas urbanísticas, sin poder determinarse cuales fueran los 'deberes pendientes', a los que se refiere el artículo 10.3.12.1 de las Normas, no pudiendo afirmarse, por tanto, el carácter deficitario de determinadas unidades de ejecución.

Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.........

Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

3º. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08.

Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para 'sancionar' actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores......

Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

4º. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

......se establecen estos denominados 'coeficientes de normalización', con base en el exceso de aprovechamientos y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; para la Sala de instancia tal actuación ---como criterio general--- 'ninguna objeción plantea'.

De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización.'

Los apartados tercero y cuarto de la parte dispositiva de nuestra sentencia, concluían que:

3º.- Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso administrativo 823/2010, formulado por ......... contra:

1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

4º.- Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos.'

Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

QUINTO.-La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

SEXTO.-No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnesde la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Fallo

1º.-Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación número 1885/2014, formulado por la entidad 'EL CANTIZAL, S.A.', contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) en el recurso 867/2010 .

2º.-Que debemos anular, y anulamos y casamos, la citada sentencia.

3º.-Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 867/2010, formulado por 'EL CANTIZAL, S.A.', contra:

1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

4º.-Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, las anulamos.

5º.Que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon, Cesar Tolosa Tribiño, Francisco Jose Navarro Sanchis, Jesus Ernesto Peces Morate, Mariano de Oro-Pulido y Lopez. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.