Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 270/2007 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil ocho.

Visto por Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 270 de 2007, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de Don Juan Pablo, contra el auto, de fecha 22 de noviembre de 2006, confirmatorio en súplica del auto, también impugnado, de fecha 21 de julio de 2006, pronunciados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 4509 de 2005, denegatorios de la medida cautelar de suspensión de la demolición de una construcción.

En este recurso de casación ha comparecido, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Don Juan Pablo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia, de fecha 14 de septiembre de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo, de 20 de septiembre de 2004, por la que, en virtud de delegación del referido Consejero, se ordenó la demolición de una construcción, de tipología residencial, ilegalizable por resultar incompatible con el ordenamiento urbanístico, situada en el lugar de Soutullo 88 de Noalla.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de mayo de 2006, la representación procesal del mencionado recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando la suspensión cautelar de la resolución administrativa recurrida, y dicha Sala, después de oír a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, dictó, con fecha 21 de julio de 2006, auto denegatorio de dicha medida cautelar con el siguiente razonamiento: «Para decidir la solicitud de suspensión de que ahora se trata y dentro del ámbito permitido en una pieza separada de medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que en principio el examen indiciario que en esta fase cabe realizar no lleva al grado suficiente de convencimiento sobre la concurrencia de una "apariencia de buen Derecho", en cuanto al tema sustancial debatido, que justificara un reconocimiento de las pretensiones deducidas en esta pieza separada, mereciendo las cuestiones litigiosas que aquí se anuncian el correspondiente debate para llegar posteriormente al pronunciamiento que procede al respecto de las mismas, sin que aquéllas se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión, que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos. Es preciso significar que a tenor de la naturaleza y alcance del acto impugnado resulta en principio la concurrencia de un interés público vinculado al normal desarrollo y ejecución de aquél, y al mismo tiempo se aprecia que la ejecución del acto impugnado no parece que pudiera producir la drástica consecuencia de hacer perder su finalidad legítima al recurso existiendo amplias posibilidades de adecuada compensación, de todo lo cual deriva la conclusión de la procedencia de la denegación de la solicitud de adopción de medidas cautelares, denegación apoyada en una valoración conjunta de los elementos destacados en el art. 130 de la Ley 29/1998 ».

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, el representante procesal de Don Juan Pablo interpuso contra ella recurso de súplica, al que se opuso el representante procesal de la Administración autonómica demandada, y la Sala de instancia dictó auto, con fecha 22 de noviembre de 2006 , desestimatorio del recurso de súplica por las siguientes razones: «No existe base para acoger el recurso de súplica si se tiene en cuenta, dentro del ámbito propio de una pieza separada y sin prejuzgar el tema litigioso de fondo, que en principio en absoluto resulta evidente que pudiera apoyarse una "apariencia de buen derecho" favorable a las pretensiones de la actora, en una supuesta inaplicabilidad de la Ley 1/97 de 24 de marzo , a los efectos de la apreciación de prescripción que aparentemente no había culminado antes de la entrada en vigor de dicha Ley. Por otro lado, en la fecha actual no cabe considerar una meramente hipotética legalización futura de la obra y a lo hasta aquí expuesto ha de añadirse lo ya apuntado en el Auto de 21 de julio de 2006 respecto a que se advierte en principio la concurrencia de un interés público vinculado al normal desarrollo y ejecución de aquel, y al mismo tiempo se aprecia que la ejecución del acto impugnado no parece que pudiera producir la drástica consecuencia de hacer perder su finalidad legítima al recurso, existiendo amplias posibilidades de adecuada compensación».

CUARTO.- Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal del solicitante de la medida cautelar presentó ante la Sala de instancia escrito pidiendo que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a los que aquélla accedió por providencia de 18 de diciembre de 2006 , en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, y, como recurrente, Don Juan Pablo, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque el auto recurrido incurre en insuficiente motivación, vulnerando con ello lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no ofrecer dicho auto las razones de la denegación de la medida solicitada, al no haber realizado una ponderación de las circunstancias concurrentes ni de los requisitos legales a efectos de otorgar la justicia cautelar impetrada; y el segundo por inaplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 111 de la Ley 30/1992, 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción y la jurisprudencia que los interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan, pues la construcción no se alza en suelo rústico sino urbanizable no delimitado, existiendo en el entorno un pequeño núcleo de población, mientras que la acción perdería su finalidad si se procede a la demolición de lo construído, y la apariencia de buen derecho queda patente con la resolución administrativa que declara caducado el expediente sancionador y prescrita la infracción, por lo que, después de transcribir diversas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y de otros Tribunales, termina con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se acuerde la medida cautelar de suspensión de la ejecución en cuanto a la demolición de la construcción.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 21 de noviembre de 2007, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía y por no haberse llevado a cabo el oportuno juicio de relevancia al prepararlo; para seguidamente poner de manifiesto que en el primer motivo de casación se mezclan alegaciones de fondo con las relativas al defecto de motivación, sin que aquéllas puedan ser atendidas al examinar este motivo por quebrantamiento, ceñido a la indicada falta de motivación, que no existe, dado que el auto de la Sala responde a lo planteado con la petición de la medida cautelar, en la que se limitó a reproducir la teoría general sobre la suspensión sin aducir las razones por las que en el caso concreto se causaban perjuicios no susceptibles de reparación; y respecto al segundo motivo, el artículo 111 de la Ley 30/1992 no es de aplicación al caso por cuanto contempla la suspensión de la ejecución de actos al deducirse un recurso administrativo, y por lo que se refiere a la genérica invocación del artículo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , las obras de cuya demolición se trata no constituyen morada del recurrente, por lo que su compensación o reparación siempre sería posible, mientras que la cuestión relativa a la existencia de un núcleo de población en el entorno resulta irrelevante y ha sido introducida de nuevo al recurrir, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirmen los autos recurridos.

SEPTIMO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 8 de julio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO.- La causa de inadmisión planteada por la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, es rechazable porque basta leer el escrito de preparación del recurso de casación para comprobar que cubre los requisitos formales requeridos por el artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que exista dato alguno para afirmar que la cuantía del asunto es inferior a ciento cincuenta mil euros, como gratuitamente afirma dicha representación procesal.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación se asegura que el auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión carece de suficiente y adecuada motivación, con lo que se vulnera lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De lo expresado por el Tribunal a quo, tanto al denegar la suspensión provisional de la demolición de la edificación como al desestimar el recurso de súplica, se deduce claramente la razón de decidir, lo que ha permitido al recurrente articular el segundo motivo de casación que esgrime.

La Sala de instancia entiende que la demolición de la edificación no hace perder a la acción ejercitada su legítima finalidad porque existe la posibilidad de una adecuada compensación y, además, el interés público exige en este caso la ejecución del acto impugnado incluida la demolición, sin que exista una apariencia de buen derecho en la tesis de fondo del solicitante de la medida.

Como apunta la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, no se expusieron ni alegaron, al solicitar la suspensión cautelar, circunstancias o hechos concretos que hubiesen requerido otra respuesta más singular de la Sala de instancia, pues lo único específico y relativo al caso concreto que se adujo es que, al tratarse de una demolición, ello representaba una pérdida de riqueza, que la Sala ha considerado que no justifica la desatención al interés público ínsito en la decisión administrativa impugnada.

El resto de lo alegado son transcripciones de sentencias de esta Sala y de Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sin argumentación alguna que explique que constituyan precedentes para el caso ahora enjuiciado.

El recurso de súplica se centró primordialmente en demostrar la apariencia de buen derecho en el planteamiento de fondo del solicitante de la medida porque la Administración había declarado caducado el expediente incoado por la infracción urbanística de levantar la edificación y que no procedía iniciar otro porque la posible infracción había prescrito.

A este razonamiento la Sala de instancia replica que tal declaración de caducidad no implica una apariencia de buen derecho respecto al restablecimiento de la legalidad urbanística, y así es ciertamente porque no cabe confundir la sanción por una infracción urbanística con el restablecimiento de la legalidad, que es de lo que se ventila en el proceso principal.

En definitiva, ambos autos impugnados están suficientemente motivados, por lo que este primer motivo de casación por quebrantamiento de forma no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación se invoca la vulneración por la Sala de instancia de lo establecido en los artículos 111 de la Ley 30/1992 y 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Se incurre al articular este segundo motivo de casación en una evidente incoherencia al aducir la inaplicación o aplicación indebida de los indicados preceptos, pues la inaplicación es todo lo contrario de la aplicación indebida. Si dichos preceptos fueron inaplicados obviamente no fueron aplicados.

En cuanto al primer precepto invocado no guarda relación alguna con la cuestión objeto de debate por cuanto regula la suspensión de la ejecución en sede administrativa.

La jurisdiccional viene regulada en los artículos 129 a 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entre cuyos preceptos tampoco nos dice el recurrente cuál ha sido infringido por el Tribunal a quo y las razones para ello, al limitarse a aludir a los artículos 129 y siguientes.

Vuelve el recurrente, como hiciese en la instancia, a mantenerse en un plano de abstracción sin concretar las causas de la inaplicación o de la aplicación indebida de los referidos preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Entre sus extensas alegaciones (folios 16 a 30 de su escrito de interposición del recurso de casación), con mimética repetición de lo expuesto ante el Tribunal a quo incluida la cita de sentencias, se pone de manifiesto, en orden a demostrar la apariencia de buen derecho, que el suelo sobre el que se construyó estaba clasificado como «urbanizable no delimitado», que en el entorno existe un pequeño núcleo de población, que no basta con indemnizar el coste de la construcción o con reponerla para reparar los perjuicios al existir otros de tipo moral y, finalmente, que la propia Administración autonómica ha declarado caducado el expediente sancionador sin que proceda incoar otro por haber prescrito la infracción.

Con estos argumentos parece que el recurrente pretende demostrar la inexactitud de lo expresado por la Sala de instancia al declarar en los autos recurridos que no existe apariencia de buen derecho y que el interés público requiere la ejecución, que es prevalente frente al interés particular en evitar la demolición antes de que se dicte sentencia.

No compartimos el planteamiento del recurrente porque, al no tratarse de una vivienda habitada sino de una edificación de tipología residencial, que no está dedicada a morada del recurrente o de su familia, el juicio que ha efectuado el Tribunal de instancia acerca de la prevalencia del interés público en que se proceda a la demolición frente al particular en mantener la construcción es correcto por cuanto la indemnizabilidad del perjuicio resulta evidente dado que aquélla no viene siendo utilizada como vivienda y que su reposición está garantizada por la solvencia de la Administración, mientras que el interés público resultaría gravemente dañado si los hechos consumados impidiesen o dificultasen la actividad de la Administración tendente a preservar la legalidad urbanística.

No resulta demostrativo de la apariencia de buen derecho del recurrente o de la posibilidad de legalizar lo construído el hecho de que la Administración, que ha dictado el acto para el restablecimiento de la legalidad, haya declarado caducado otro procedimiento, que incoó por la infracción cometida, y no vaya a abrir uno nuevo por considerar que dicha infracción ha prescrito, y ello porque la prescripción de la infracción no impide el restablecimiento de la legalidad urbanística, sujeta a plazos diferentes.

Llevada a cabo la demolición, no cabe duda que, de prosperar la acción ejercitada por el recurrente en sede jurisdiccional, resultaría irrecuperable la misma edificación pero no otra de iguales características, lo que ha permitido al Tribunal de instancia aplicar lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, según el cual la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales, que en este caso, según hemos indicado, el Tribunal ha ponderado de forma circunstanciada.

La existencia de un pequeño núcleo de población en el entorno de lo construído ilegalmente tampoco es garantía de que la edificación, ordenada demoler, sea susceptible de legalización, de manera que tal alegación no desvirtúa la apreciación de la Sala de instancia acerca de la inexistencia de una apariencia de buen derecho, razones todos por las que este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

CUARTO.- La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de las costas procesales causadas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Que, con desestimación de ambos motivos invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de Don Juan Pablo, contra los autos dictados por la Sección Segunda de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fechas 21 de julio de 2006 y 22 de noviembre del mismo año, en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 4509 de 2005, con imposición al referido recurrente Don Juan Pablo de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la Administración comparecida como recurrida, de mil quinientos euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.