Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2714/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

Visto la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 2714/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de la "Asociación de Amigos de Badajoz" contra el Auto de 10 de abril de 2008, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso contencioso administrativo nº 1285/2000, sobre urbanismo.

Se ha personado como parte recurrida el Ayuntamiento de Badajoz, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Reynolds Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1285/2000 se dictó Sentencia de 24 de febrero de 2003 que acordó en el fallo lo siguiente:

"Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de la "ASOCIACIÓN AMIGOS DE BADAJOZ" contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ mencionado en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico y, en su consecuencia, se condena a la Corporación Local mencionada a la restauración de los Bienes del Patrimonio Histórico a la situación existente con anterioridad a las obras autorizadas con la licencia impugnada, conforme a lo razonado en el fundamento sexto de esta sentencia; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- En ejecución de la citada sentencia se dicta, primero, auto de 10 de septiembre de 2007 que acuerda "Procédase a la ejecución de la sentencia en sus propios términos y requiérase al Ayuntamiento de Badajoz para que en el plazo de un mes presente proyecto suscrito por técnico competente para ejecutar las obras necesarias para dicha ejecución"

Interpuesto recurso de súplica, se dicta el auto de 10 de abril de 2008 , ahora recurrido, que acuerda estimar el recurso de suplica interpuesto por el Ayuntamiento de Badajoz y declarar "la inejecución de la sentencia en sus propios términos">.

TERCERO.- Mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 30 de octubre de 2008 , se acordó"admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Amigos de Badajoz contra el Auto de 10 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictado en la pieza separada de ejecución nº 8/2007, correspondiente a la Sentencia de 24 de febrero de 2003, recaída en el recurso nº 1285/2000 .

CUARTO .- La Asociación de Amigos de Badajoz recurrente, tras preparar el recurso de casación ante la Sala de instancia, interpone el mismo ante esta Sala fundado en tres motivos invocados al amparo de los apartados a), c) y d) del artículo 88.1. de la LJCA .

QUINTO .- Acordado señalar día para votación y fallo, se fijó a tal fin el día 21 de octubre de 2009.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia --en cuya ejecución se ha sido dictado el auto recurrido de 10 de abril de 2008 que declara la imposibilidad de ejecución-- había estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la licencia para la construcción de un edificio en el Recinto de la Alcazaba.

El auto recurrido, al estimar la suplica interpuesta contra la inicial orden de ejecutar la sentencia en sus propios términos, declara la imposibilidad de ejecución porque, según señala en el razonamiento segundo, "al momento presente, y como ya se había puesto de manifiesto por las partes ejecutadas, se estaba tramitando una reforma del planeamiento municipal de la Ciudad de Badajoz mediante el cual las obras a que se refería la sentencia quedaría posibilitadas conforme a las nuevas determinaciones que en dicha reforma del Planeamiento. Esa reforma ya ha sido aprobada definitivamente por resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, de 7 de noviembre de 2.007, publicada en el Diario Oficial de Extremadura de 24 siguiente, por la que se aprobaba definitivamente tanto el Plan General Municipal, como el Plan Especial de Protección del Casco Antiguo de la Ciudad de Badajoz; instrumentos del planeamiento que, como se dijo, habilitaría la posibilidad de ejecutar las obras. Es indudable que con ello se ve afectada la ejecución de la sentencia que nos ocupa porque al momento presente tales obras sería admisibles conforme al planeamiento y por tanto sería admisible que tras la ejecución de la sentencia pudiese nuevamente reconstruirse lo destruido en pro de una normativa -planeamiento- modificada". Añadiendo, en el razonamiento tercero, que "Por ello, ciertamente que cuando no conste de manera palmaría esa espuria finalidad de actuar frente a la firmeza de las sentencias, debe mantenerse la legalidad de las potestades reglamentarias que es, en definitiva, las que se actúan en el planeamiento. Y cierto que esa legalidad a que se ha hecho referencia llevaría, en puridad de principios, a la demolición de la obra ejecutada para, como se dijo, poder inmediatamente ejecutar nuevamente la misma obra; proceso que resulta contrario a toda lógica cuando no existía beneficio para nadie -la obra se ejecutaría- y si mucho perjuicio para el interés general, como se ha puesto de manifiesto porque no sólo deberá indemnizarse con cargo al dinero público a quien fuese titular de las obras, además del mismo coste de demolición y nueva ejecución".

SEGUNDO .- Conviene que hagamos una consideración preliminar sobre el enmarque del recurso de casación cuando se trata de la impugnación de autos dictados en ejecución de sentencia.

Cuando el recurso de casación se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el mentado artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , solo puede invocarse como fundamento de la casación que dicha resolución haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente en aquella o que se contradigan los términos del fallo que se ejecuta, y por tanto los motivos de casación se han de articular a partir de ese presupuesto inexcusable e ineludible.

De manera que el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86 , a los autos "recaídos en ejecución de sentencia", pero no a todas estas resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente cuando "resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". De manera que en este tipo de recursos no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 LJCA , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , nos ha indicado que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración">.

Por tanto, nuestro análisis en casación, ante este tipo de resoluciones, ha de limitarse a examinar las infracciones conectadas con las previsiones del artículo 87.1.c) de la LJCA que hemos señalado, sin que entremos en las demás consideraciones ajenas de dicho ámbito.

TERCERO .- Pasando a examinar los motivos invocados en el presente recurso de casación, debemos señalar que el mismo, a pesar de no exigirse su formulación por los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la LJCA pues basta la referencia a los del artículo 87.1.c) de la misma Ley, se sustenta formalmente sobre tres motivos, invocados por los cauces procesales previstos en los artículos a), c) y d) del indicado precepto de la LJCA.

En el primero, la queja se dirige contra la inejecución acordada por el auto recurrido por considerar que la Sala de instancia se ha excedido en su pronunciamiento, pues el Ayuntamiento de Badajoz y la Junta de Extremadura aceptan ejecutar la sentencia.

Sin entrar en mayores consideraciones, bastaría para desestimar este motivo con señalar que si bien en el escrito de interposición del recurso de súplica el Ayuntamiento señala únicamente lo que aduce la recurrente, sin embargo durante la sustanciación del recurso presenta otro escrito el 21 de diciembre de 2007 en el que promueve un "incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia", que la Sala de instancia también resuelve en el auto recurrido.

Pero es que, además, el planteamiento de este motivo, ya que se invoca como tal, se encuentra abocado al fracaso, pues arranca de un desenfoque sobre las infracciones que pueden esgrimirse por el cauce del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional , y pone de manifiesto que no estamos ante un exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Por tanto, se aprecia una falta de adecuación entre la infracción que se denuncia y el cauce procesal utilizado, toda vez que, como este Tribunal ha declarado reiteradamente, por todos, Autos de 10 de enero de 2008, 13 de marzo de 2006, y 23 de junio de 2005 y STS 26 de diciembre de 2006 , el motivo del artículo 88.1.a) de la LRJCA se encuentra reservado para denunciar los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otras jurisdicciones o los demás poderes del Estado. Dicho de otra forma, la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional se ciñe para los casos en que se haya desconocido la delimitación legalmente establecida para el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, en relación con la de los demás poderes e instituciones del Estado. Y lo cierto es que la denuncia de la recurrente no guarda relación con tales cuestiones.

No hay, por tanto, exceso ni abuso en el ejercicio de la jurisdicción, sino mero ejercicio de la función jurisdiccional dentro del ámbito propio de actuación de los tribunales a los que corresponde, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ex artículo 117.3 CE , juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Siendo cuestión distinta si se han producido las infracciones normativas que se denuncian y que analizaremos al abordar los demás motivos deducidos por la parte al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

CUARTO .- En el segundo motivo se reprocha que en una resolución posterior al auto que se recurre, no se accediera a aclarar la resolución ahora impugnada, para que la Sala de instancia se pronunciara o profundizara en determinados aspectos, lo que resulta impropio del mecanismo procesal de la aclaración, en los términos que a continuación examinamos.

La impugnación de la denegación de una aclaración de una resolución judicial es una cuestión que desborda los límites de la casación en general, y de la casación contra los autos dictados en ejecución, en particular, según ya examinamos en el fundamento segundo en relación con el artículo 89.1.c) de la LJCA . Se pretende, en definitiva, mediante este motivo que analicemos la corrección jurídica de un auto que deniega una aclaración de la resolución recurrida lo que rebasa el ámbito de la casación respecto de las resoluciones recurribles, ex artículo 87 de la LJCA , y, además, que abordemos --en relación con el auto impugnado que declara la imposibilidad de ejecución-- cuestiones que se encuentran extramuros de la finalidad esencial de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo, que constituye el desiderátum de la casación contra este tipo de resoluciones.

QUINTO .- El tercer motivo esgrime el argumento esencial de esta casación, centrada en acreditar que los cambios en el planeamiento se han realizado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, haciendo una abundante cita de jurisprudencia al respecto.

Es cierto que, como señala la recurrente, las Sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 CE . En este sentido, la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde, en exclusiva, a Juzgados y Tribunales, ex artículo 117.3 CE , como antes señalamos. Estas exigencias constitucionales se intensifican mediante la integración en el derecho a la tutela judicial efectiva --artículo 24 CE -- del derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas precisas para la ejecución de sus pronunciamientos, en los términos previstos en los artículos 103 y siguientes de la LJCA .

Ahora bien, la anterior exigencia admite excepciones, como sucede cuando el cumplimiento de la Sentencia no puede llevarse a efecto en sus propios términos --al devenir imposible por irrealizable--, pudiendo entonces sustituirse por su equivalente pecuniario, siempre, por tanto, que no resulte posible la aplicación del principio de identidad. En este sentido la STC 149/1989, de 22 de septiembre , ya declaró que "tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniaria u otro tipo de prestación (STC 67/1984, f. j. 4º ). De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización .(...) Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica">.

Si efectivamente, como acabamos de señalar, las sentencias admiten otras formas de cumplimento que el que tiene lugar en sus propios términos, debemos contrastar, a tenor de la infracción de jurisprudencia denunciada, si se han producido, o no, las condiciones materiales o legales que justifican, en este caso, la declaración de imposibilidad legal de ejecución que se dispone en el auto recurrido. Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico depara la severa consecuencia de la nulidad a todos aquellos actos que se dicten contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, y que tengan como finalidad eludir su cumplimiento, ex artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional .

SEXTO .- Concretamente, la imposibilidad legal de ejecución se produce en este caso, por un cambio en el planeamiento, pues mediante Resolución de 7 de noviembre de 2007 se aprobó definitivamente el Plan General Municipal y el Plan Especial de Protección del casco antiguo de Badajoz, que permiten realizar las obras que autorizaba la licencia anulada por la sentencia que se trata de ejecutar. Teniendo en cuenta que si bien la Sala de instancia en la resolución recurrida declara, concretamente en el fundamento tercero, que "cuando no conste de manera palmaria esa espuria finalidad de actuar frente a la firmeza de las sentencias, debe mantenerse la legalidad de la potestades reglamentarias", lo cierto es que venimos declarando con profusión que cuando se trata de valorar y determinar si la finalidad de la aprobación de un cambio de planeamiento tiene por finalidad eludir el cumplimiento de una sentencia judicial, corresponde a la Administración autora de dicha modificación acreditar que la misma se ha producido por causas ajenas al incumplimiento de lo acordado por una sentencia judicial firme.

En este sentido hemos declarado que corresponde a la Administración que realiza la modificación del planeamiento acreditar que el cambio de normas obedece a una finalidad general de mejora de la ordenación urbanística. Así, en Sentencia de 5 de abril de 2001 (recurso de casación nº 3655/1996 ) señalamos que "el Ayuntamiento demandado no ha probado en absoluto que la modificación del Plan (...) obedezca a unas directrices generales de ordenación urbanística del territorio, expresadas en la Memoria de la revisión"> . Doctrina que bastaría para la estimación del recurso de casación en la medida que lo razonado en la resolución recurrida sobre la falta de prueba de la finalidad espuria de la modificación, en el fundamento tercero, se opone a lo que venimos señalando al interpretar y aplicar el artículo 103 de la LJCA .

Repárese, además, que en la ejecución de la sentencia, a diferencia de lo razonado por la resolución recurrida, se encuentra presente un interés público esencial. No estamos ante el mero interés particular de una asociación a que se ejecute un pronunciamiento judicial, sino que se trata de evitar que se comprometa la tutela judicial del artículo 24.1 de la CE , que abarca la ejecución de lo juzgado, en relación con el artículo 117.3 de la CE , como sustento básico de nuestro Estado de Derecho.

En este orden de cosas conviene recordar que el ejercicio de las potestades administrativas en el orden urbanístico --"ius variandi"-- ha de responder a las exigencias propias del interés general, entre las que no se encuentra desde luego burlar lo acordado en sentencia judicial firme. Estableciendo, en este sentido, el antes citado artículo 103.4 de la LJCA una desorientación teleológica en el ejercicio de potestades administrativas, propia de la desviación de poder.

SÉPTIMO .- Pero es que, además, en este caso de las circunstancias que rodean la modificación del planteamiento --Plan General y Plan Especial-- en Badajoz, atendido el ámbito de la modificación y la secuencia temporal de la misma, se infiere precisamente lo contrario, es decir, que se ha aprobado la variación del plan con el objeto de impedir que la sentencia se cumpliera en sus propios términos. Así es, consta en el informe municipal de 13 de diciembre de 2007 , del jefe de servicio de coordinación y gestión urbanística, que se acompaña al escrito de Ayuntamiento presentado el 21 de diciembre de 2007, ante la Sala de instancia, que aunque los trabajos preparatorios para la modificación del Plan Especial datan del año 2001, lo cierto es que los trabajos de redacción del citado Plan no se definen hasta el 30 de septiembre de 2003, fecha en que la Comisión Municipal de Urbanismo realiza el primer dictamen, y posteriormente se eleva al Pleno del Ayuntamiento, concretamente el 22 de diciembre siguiente, para la adopción del acuerdo de aprobación inicial. De modo que el citado plan se concreta cuando ya se ha dictado la sentencia que se pretende ejecutar, que recordemos es de 24 de febrero de 2003 , lo que pone de manifiesto que la secuencia de los hechos avala que la modificación del planeamiento tenía por finalidad esquivar el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos.

A tenor de lo expuesto, ha lugar al recurso de casación por la estimación del último motivo invocado.

OCTAVO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ni en la instancia (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimando el último motivo alegado, declaramos: 1.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Amigos de Badajoz" contra el Auto de 10 de abril de 2008, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso contencioso administrativo nº 1285/2000. 2 .- No concurre imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de 24 de febrero de 2003. 3 .- No se hace imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.