Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3201/2004 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación nº 3201/2004 interpuesto por el Procurador Don Luis Gómez López Linares, en nombre y representación de Don Carlos Daniel , contra el auto de 13 de noviembre de 2003, confirmado en súplica por el de 6 de febrero de 2004, en recurso 1219/03, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Cuarta) sobre suspensión de ejecución del acto recurrido. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Carlos Daniel , de nacionalidad rumana, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2003, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, solicitando mediante otrosí la suspensión cautelar del acto impugnado.

Por auto de 9 de junio de 2003, la Sala acordó denegar la cautelar solicitada. Interpuesto recurso de súplica por el actor, la Sala, en vez de resolver sobre la súplica, dictó nuevo Auto el día 13 de noviembre de 2003 acordando por segunda vez denegar la suspensión cautelar del acto impugnado. Contra este auto volvió a interponer la parte actora recurso de súplica, que fue desestimado por auto de 6 de febrero de 2004 .

SEGUNDO.- Se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 5 de marzo de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de marzo de 2004 , el escrito de interposición del recurso de casación.

CUARTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de junio de 2007, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta para su resolución. Por providencia de 13 de septiembre de 2007 se dio traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para formalizar oposición, lo que hizo en fecha de 24 de octubre de 2007.

QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación número 3201/2004 el auto de fecha 13 de noviembre de 2003 (confirmado en súplica por auto de 6 de febrero de 2004 ), dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección cuarta) en el recurso contencioso-administrativo 1219/03, sobre suspensión de la ejecución de la resolución de 4 de abril de 2003, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se expulsó al recurrente, Don Carlos Daniel , del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- El recurso de casación consta de dos motivos, ambos formulados al amparo del art. 88.1 .d), en los que se denuncia la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo alega la parte actora que la suspensión de la orden de expulsión no menoscaba el interés general ni de tercero, mientras que, por el contrario, el interés personal del actor se ve gravemente menoscabado si esa suspensión se lleva a efecto.

En el segundo motivo aduce el recurrente que de llevarse a cabo la ejecución del acto administrativo impugnado, el recurso perdería su finalidad legítima, y la sentencia estimatoria que en su día pudiera dictarse sería inútil.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de los motivos de casación esgrimidos por la parte actora, consideramos ineludible analizar la repercusión sobre el caso de circunstancias sobrevenidas de especial entidad, que hemos analizado de forma extensa y detallada en nuestra reciente sentencia de 12 de febrero de 2008 (RC 2525/2004 ).

Tales circunstancias son las que derivan del ingreso de Rumanía, país de origen del recurrente, en la Unión Europea.

En efecto, recapitulando lo que hemos dicho en la precitada sentencia de 12 de febrero de 2008, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4 . Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007 , los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea; condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), pues aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión, su Procolo adjunto y Anexos al mismo, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, como la referida de circulación y residencia, de la que, insistimos, gozan con plenitud los nacionales de Bulgaría y Rumanía desde la tan citada fecha de 1 de enero de 2007.

Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000 , al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3 . a cuyo tenor "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables" (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan). Y esto tiene la importante consecuencia jurídica de que por aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable (artículo 128.2 de la Ley 30/1992 ) , el artículo 53.a) de esta L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) ha dejado de ser aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, toda vez que la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como "estancia irregular", a los efectos de dicho artículo 53.a), visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa, estando sujeta, exclusivamente, a un simple control administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan, pero en ningún caso a la expulsión por aplicación del tan citado art. 53 .a).

Debiéndose tener en cuenta, en este sentido, que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora (STS de 31 de enero de 2.007, RC 8873/2003 , por citar una de las últimas).

CUARTO.- Las consideraciones que acabamos de exponer proporcionan una evidente "apariencia de buen derecho" a la pretensión cautelar esgrimida por la parte recurrente en casación, y además imponen una reconsideración de los intereses en juego, ya que la existencia de este marco legal sobrevenido priva de vigor a los intereses generales esgrimidos por la Administración en pro del mantenimiento de la ejecutividad del acto impugnado, en la misma medida que refuerza la posición jurídica del recurrente. En efecto, la entrada y permanencia en territorio español de los ciudadanos rumanos y búlgaros ha dejado de merecer cualquier desvalor jurídico para el legislador español , desde el momento que esa entrada y permanencia han dejado de estar supeditadas a ninguna autorización previa y sólo pasan por un simple control administrativo de registro, cuyo incumplimiento, por sí solo, no puede dar lugar en ningún caso a la expulsión y prohibición de entrada. Es, pues, este mismo marco jurídico actualmente vigente el que determina que carezca de sentido ejecutar la resolución de la Administración. Y desde la perspectiva de los intereses concernidos, mientras que el interés del actor en la suspensión del acto resulta evidente, no se aprecia ningún interés general que justifique su ejecución, dada la evolución referida del entramado jurídico aplicable a la situación personal de los ciudadanos rumanos y búlgaros en España.

Por ello, hemos de dar lugar al recurso de casación, revocando la resolución dictada por la Sala de instancia y declarando que procede acordar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado por el recurrente, resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de 4 de abril de 2003, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Y aun cuando en esta nuestra sentencia hemos de limitar nuestro pronunciamiento estimatorio a la decisión procedente sobre la tutela cautelar instada por el actor, no podemos dejar de añadir que la fundamentación jurídica supra expuesta resulta asimismo proyectable sobre la cuestión de fondo atinente al examen de la resolución sancionadora impugnada ante la Sala de instancia, por aplicación del precitado principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable.

Por lo demás, como hemos dicho en la tan citada sentencia de 12 de febrero de 2008 , también en este caso que ahora nos ocupa somos conscientes de que los razonamientos que hemos expresado en los párrafos anteriores responden a la contemplación de un marco normativo que no fue objeto de valoración por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo, por la sencilla razón de que ambos escritos fueron redactados antes del día 1 de enero de 2007, en que aquel entró en vigor . Con todo, entendemos que, valorando casuisticamente las circunstancias concurrentes, no podemos prescindir del mismo en esta nuestra sentencia, por tratarse , como adelantamos en el fundamento jurídico 3º, de hechos notorios de especial relevancia, por la fuerza expansiva del principio de retroactividad de la norma más favorable en sede del Derecho sancionador (penal y administrativo), y por exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del propio valor "Justicia", que se erige como valor superior del Ordenamiento Jurídico ex art. 1 CE .

QUINTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 3201/2004 interpuesto por Don Carlos Daniel contra los autos de 13 de noviembre de 2003 y 6 de febrero de 2004, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección cuarta) en el recurso contencioso-administrativo nº 1219/03, sobre suspensión de ejecución del acto recurrido. Anulamos dichos autos, y estimando la pretensión cautelar formulada por Don Carlos Daniel , de suspensión de la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 4 de abril de 2003, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, debemos acceder y accedemos a suspender dicha resolución, hasta tanto se resuelva el pleito sustanciado en la instancia, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas tanto en la instancia como en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.