Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 33/2006 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que, con el número 33 de 2006, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Africa Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de la Asociación Española de Gas (Sedigas), contra el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo (BOE número 74, de 28 de marzo de 2006 ), por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, habiendo comparecido, en calidad de demandados, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, el Instituto de Ingenieros de España, representado por la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero, el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, representado por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 30 de mayo de 2006, la Procuradora Doña Africa Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de la Asociación Española de Gas (Sedigas), presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, publicado en el BOE número 74, de 26 de marzo de 2006 , por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, pidiendo en otrosí la suspensión cautelar de los efectos de la disposición impugnada, al que se adjuntaban copias de las escritura de poder y del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por lo que, con fecha 9 de octubre de 2006 , se admitió a trámite el recurso interpuesto y se tuvo a la Procuradora como comparecida y parte en la representación ostentada, al mismo tiempo que se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y practicase los emplazamientos previstos en la Ley, denegándose la apertura de pieza de medidas cautelares debido a la incorrecta forma en que se solicitó la suspensión cautelar.

SEGUNDO .- Con fecha 19 de diciembre de 2006, la Administración remitió el expediente administrativo, por lo que, mediante diligencia de ordenación de 10 de enero de 2007, se tuvo al Abogado del Estado por comparecido y parte en nombre de la Administración General del Estado y se requirió de nuevo a la Administración demandada para que practicase los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción, y, con fecha 21 de febrero de 2007 , se recibió oficio de la Administración demandada, a la que se adjuntaban copias de los emplazamientos practicados, y, con fecha 23 de febrero de 2007, compareció, en nombre del Instituto de Ingenieros de España, la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero, el 2 de marzo de 2007 el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, el 5 de marzo de 2007, el Colegio de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez y el 6 de marzo de 2007 el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, representado por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, a todos los que se tuvo por comparecidos y parte en calidad de codemandados mediante providencia de 22 de marzo de 2007, en la que también se ordenó entregar el expediente administrativo a la representación procesal de la entidad recurrente SEDIGAS para que, en el plazo de veinte días, dedujese la oportuna demanda.

TERCERO .- Con fecha 28 de mayo de 2007, la Procuradora Doña Africa Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de la entidad "Sedigas, Asociación Española de Gas", presentó escrito de demanda, que se inicia con un relato de hechos relativos a la cronología de antecedentes jurídicos, en el entorno comunitario y español, directamente relacionados con la materia objeto de la disposición general impugnada, entre los que transcribe el contenido del artículo 4 de la Directiva 90/396/CEE , que fue transpuesta por Real Decreto 1428/1992, de 27 de noviembre , al ordenamiento interno español, para referirse después a la Directiva 2002/91 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la eficiencia energética de los edificios y al documento técnico conocido como CEN/TR 1749 o "Esquema europeo para la clasificación de los aparatos que utilizan combustibles gaseosos según la forma de evacuación de los productos de combustión", pasando a relatar los diferentes tipos de aparatos con su correspondiente dibujo, y después se hace eco de la Norma UNE 60670: 2005, sobre "Instalaciones receptoras de gas suministradas a una presión máxima de operación (MOP) inferior o igual a 5 bar", de obligado cumplimiento e incorporada al ordenamiento interno español por Real Decreto 919/2006 , por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos, exponiendo seguidamente las deficiencias y desorden, junto a las carencias, del expediente administrativo remitido por la Administración, haciendo constar expresamente que no figura en el mismo el texto del proyecto completo de 2002 ni el texto del proyecto completo de 2003, así como que no aparece que el texto final del proyecto fuese remitido, antes de su elevación al Consejo de Ministros, a la Comisión Europea, según exige la Directiva 98/34/CEE , modificada por la Directiva 98/84 /CE, lo que ha imposibilitado a los órganos comunitarios detectar incompatibilidades con el Derecho comunitario y advertir de determinadas exigencias contrarias a las libertades comunitarias, que, unida a otras, vician la norma impugnada, no contando en el expediente que se diera traslado a la Comisión Permanente de Hormigón, a la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes y a la Comisión Permanente de Infraestructuras de Acero, sin que aparezca ningún agente o entidad del sector de gas ni el Comité Consultivo de Hidrocarburos de la Comisión Nacional de la Energía, y tampoco figura ficha técnica alguna referida al artículo 13.3, segundo inciso, CTE, relativa a la exigencia de salubridad HS3 "Calidad del aire interior", ni tampoco aparece en la memoria económica y estudio de impacto lo que puede suponer para los operadores económicos del sector la imposición de la evacuación por cubierta de los productos de combustión, sin que el Real Decreto impugnado contenga una disposición que concrete los preceptos que tienen carácter básico, si bien la Disposición final primera establece que el Código Técnico de la Edificación tiene carácter básico y se dicta al amparo de las competencias que el Estado ostenta en materia de bases y régimen minero y energético, para seguidamente transcribir el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación y expresa que es este el precepto frente al que se ejercita la acción impugnatoria en el presente proceso, precepto que implica una restricción a la puesta en el mercado y comercialización de los distintos tipos de aparatos, antes descritos, que gozan de plena conformidad con las exigencias de seguridad de las Directivas comunitarias, de manera que la exigencia, establecida en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación , de hacer evacuar los productos de la combustión de los aparatos por cubierta, mediante una chimenea común, determinará: a) disminución de su rendimiento y expulsión del mercado, b) problemas de funcionamiento derivados de la sobrepresión y de la aspiración del canal de evacuación, c) sobreesfuerzo de los aparatos en caso de instalarse elementos de regulación o compuertas, d) obsolescencia de los aparatos e) incremento de consumo y aumento de emisiones contaminantes, por lo que, en definitiva, resultará un efecto negativo en el desarrollo de la energía de gas a favor de otras opciones energéticas menos eficientes y más contaminantes, razón por la que en la tramitación del proyecto de Reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios (conocido como RITE), la Dirección General de Empresa e Industria de la Comisión Europea, en aplicación del artículo 7 de la Directiva 98/34 /CE, a petición de la entidad recurrente, ha emitido un dictamen en el que concluye que la imposición de la evacuación de gases por cubierta puede suponer una restricción a la libre circulación de productos y al reconocimiento mutuo de aparatos en el territorio comunitario, dictamen que no ha sido contestado en tiempo y forma por el Gobierno, para seguidamente relatar la regulación de la materia en otros países de la Unión Europea, como Francia, Italia, Holanda, Reino Unido, Alemania y Bélgica, pasando después a exponer los fundamentos de derecho de orden jurídico-procesal y seguidamente de orden jurídico sustantivo, entre los que aduce primero motivos impugnatorios formales respecto de la totalidad del texto por vicios en el procedimiento, entre los que señala: primero la omisión de intervención preceptiva de determinadas comisiones interministeriales especializadas del Ministerio de Fomento y del Comité Consultivo de Hidrocarburos de la Comisión Nacional de la Energía, entre las que alude a la Comisión Permanente del Hormigón, la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes, la Comisión Interministerial Permanente de Estructuras del Acero y el Consejo Consultivo de Hidrocarburos dependiente de la Comisión Nacional de Energía, para denunciar a continuación la ausencia de comunicación de las sucesivas modificaciones y del proyecto definitivo del Código Técnico de la Edificación a la Comisión Europea y las consecuencias que esta falta conlleva conforme a la Directiva 98/34 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio , y al Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio , que transpone aquélla, así como las consecuencias que, conforme al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia española, comporta, existiendo también irregularidades en el trámite de audiencia de carácter invalidante por preterición de entidades legalmente representativas, organismos reguladores y agentes interesados, y así no se dio audiencia a empresa o entidad alguna del sector del gas ni tampoco a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y concretamente no se dio audiencia a la demandante Sedigás y, a pesar de haberse acordado información pública, no se dio respuesta a las alegaciones formuladas por los comparecidos, sin que se justificase la forma de practicar la audiencia a los interesados, para seguidamente aducir los motivos impugnatorios referidos concretamente al artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación , señalando que hay que confrontar el contenido de dicho precepto con el contenido del artículo 4 de la Directiva 90/396/CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa a la aproximación de legislaciones de los Estados miembros sobre los aparatos de gas, y a continuación denuncia la omisión en el expediente de documentos de apoyo y justificación del fundamento y acierto técnico de la disposición contenida en el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación , entre los que no se encuentra la ficha justificativa de la exigencia HS3 "calidad del aire interior" ni estudio o referencia alguna al impacto de la exigencia de evacuación de productos de combustión por cubierta sobre las empresas del sector del gas, defectos que conducen a la nulidad de la disposición por infracción del procedimiento en la medida que traslucen arbitrariedad o desviación de poder, para poner seguidamente el énfasis en la nulidad de la disposición por vulneración del principio de jerarquía normativa, al haberse infringido normas de derecho comunitario originario prevalentes por constituir la imposición de una restricción a la libre circulación de aparatos de gas, incompatible con los tratados, transcribiendo seguidamente un elenco de sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la primacía del derecho comunitario europeo, y también el precepto impugnado conculca normas de derecho comunitario derivado, cual es la Directiva 90/396/CEE , cuya invocación directa procede porque pierde su efecto útil sobre los aparatos de gas, de manera que, tratándose de la derogación por la norma impugnada de una transposición correcta de una Directiva contenida en el Real Decreto 1428/1992, de 27 de noviembre , cabe la invocación directa de la Directiva in se , por mor del principio de eficacia directa, al producirse, en rigor, una situación de errónea implementación que priva del efecto debido a la norma derivada comunitaria y autoriza a los particulares a hacerla valer debidamente ante las autoridades estatales correspondientes, de manera que el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación , al imponer una solución única que limita el uso de aparatos conformes con la Directiva 90/396/CEE no respeta esta Directiva ni su efecto útil, lo que, al conculcar una norma comunitaria prevalente, determina la inadecuación a derecho de la disposición que se impugna, pero es que, además, el indicado precepto infringe preceptos legales sobre seguridad industrial que remiten a las previsiones del Derecho comunitario en materia de determinación de las estándares de seguridad y así el Código Técnico de la Edificación conculca el artículo 4 de la Directiva 90/396/CEE e infringe oblicuamente el contenido del artículo 13 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , siendo de apreciar motivo de nulidad por conculcación de disposición legal de superior rango, debido a que esta Ley considera que se cumplen las exigencias y niveles de seguridad cuando resultan acordes con la legislación interna, de manera que imponer la solución de evacuación de productos de combustión que, además de disminuir su rendimiento y eficacia energética, cuestiona la seguridad misma de una amplia gama de otros aparatos de gas, que, de evacuar a fachada, serían seguros, constituye infracción de la legislación de seguridad industrial y, por último, el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación es ilegal por inadecuación del mismo en cuanto a los elementos procedimentales reglados y por vulneración de los principios generales de su elaboración, que generan arbitrariedad, y así termina con la súplica de que se anule en su integridad el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo , por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , por la concurrencia de viciosin procedendo , o, subsidiariamente, que se anule el artículo 13.3, segundo inciso, de dicho Código , tanto por viciosin procedendo como materiales, condenando en costas a la Administración demandada, interesando por otrosí el recibimiento del proceso a prueba, designando los extremos sobre los que deberá versar, al mismo tiempo que pide la formulación de conclusiones, a cuyo escrito de demanda se adjuntaron hasta diez documentos, a los que se refiere dicho escrito en sus diferentes apartados.

CUARTO .- Mediante providencia de 1 de junio de 2007 se tuvo por formulada la demanda por la representación procesal de la entidad demandante, de la que se dio traslado, junto con el expediente, al Abogado del Estado para que la contestase en el plazo de veinte días, lo que efectuó dentro del plazo previsto en el artículo 128 de la Ley de esta Jurisdicción, cuando se le había notificado la caducidad del plazo para contestar a la demanda, en cuya contestación realiza, después de remitirse a los hechos del expediente, determinadas precisiones y rectificaciones a los alegados por la demandante, para señalar, en los fundamentos de derecho, que bastaría, como contestación a la demanda, indicar que el Real Decreto impugnado no tiene por objeto, ni produce el efecto de prohibir, limitar ni obstaculizar la comercialización de aparatos o equipos de gas, sino que la norma que se impugna se dicta en el ámbito de la competencia del Ministerio de la Vivienda en desarrollo de la Ley de Ordenación de la Edificación, y es en el ámbito de esta Ley donde hay que encontrar su justificación para que se cumplan los requisitos básicos enunciados en aquélla, de habitabilidad y seguridad, y para que se alcancen condiciones de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que no se deteriore el ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos, de manera que son las exigencias de los edificios y no del mercado de los aparatos y equipos de gas, o de los requisitos de éstos, los que, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Final Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , han requerido su promulgación, a pesar de lo cual la demandante sostiene que con el Real Decreto impugnado se limita y obstaculiza la comercialización de aparatos y equipos de gas, por lo que aquélla adereza su demanda de una serie de incidencias de tramitación hasta pretender convertirlas en motivos de nulidad de la norma para después concretarse en el verdadero objeto del recurso, que es el precepto contenido en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación , que carece de un mandato absoluto, al serlo de carácter general y siempre con referencia a la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, de modo que ni el objeto y finalidad de la disposición, ni su carácter de establecimiento de principio general, ni el ámbito competencial al que se refiere, justifican la acción que se ejercita, pues ni en la forma ni en el fondo el Real Decreto ni en concreto su artículo 13.3 incurren en los vicios que se denuncian, pues en ningún caso se prohibe la comercialización de tipo alguno de aparatos ni de combustibles, sin que en el procedimiento o trámite para su aprobación se haya omitido informe preceptivo alguno ni aquéllos otros convenientes para el acierto y la legalidad del texto de la disposición, y así no son preceptivos los informes de las Comisiones de Hormigón y del Acero ni el de la Comisión de Normas Sismorresistentes, las cuales, sin embargo, han mostrado su conformidad con la disposición que se cuestiona, la que resulta escrupulosamente respetuosa con las reglamentaciones a las que se remite cuando es pertinente, habiéndose notificado el Proyecto del Código Técnico de la Edificación a la Comisión europea en una fase final, tras recibir alegaciones y observaciones durante 2002 y 2003, lo que no implicaba que no pudiera ser modificado, entre otras razones porque debería recibir informes y dictámenes posteriores que podrían obligar a realizar ciertas modificaciones, como así sucedió, habiéndose dado traslado a Bruselas del proyecto a las pocas semanas de su aprobación, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 28 de marzo de 2006, y, por lo que respecta al trámite de audiencia, constan en el expediente todas las entidades más representativas del sector de la edificación que han sido consultadas de forma directa, para lo que se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el capítulo III de la Ley de Ordenación de la Edificación, en el que se enumeran sus agentes y sus obligaciones, sin que se considerase pertinente hacer consultas a sectores energéticos ni a Cámaras de Comercio por no estar directamente relacionadas con el proceso edificatorio, y, en concreto, respecto a la norma contenida en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación no hay razón para que tuviesen que ser oídas las empresas o entidades del sector del gas, pues, además de remitirse dicho precepto a lo que se derive de la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, el que el Código Técnico de la Edificación establezca que las chimeneas deben estar en las cubiertas no sería necesario si no hubiesen comenzado a abrirse chimeneas por las fachadas, por lo que la norma ha tenido que disponer que con carácter general las chimeneas estarán en las cubiertas salvo excepciones, de modo que no hay una prohibición taxativa, por lo que no existe limitación alguna al comercio de los aparatos de gas, los que, además, dado el estado de la técnica, pueden ser conectados a un conducto general que permita evacuar los gases por cubierta, como se demuestra con la información que se adjunta, y, por consiguiente, lo que hace el Código Técnico de la Edificación en su artículo 13.3 no es otra cosa que desarrollar lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, planteando una exigencia de carácter general de expulsión de los productos contaminantes de las calderas por las cubiertas de los edificios a la manera tradicional, dado que la aportación de aire al interior de los edificios se hace desde su entorno inmediato, por lo que el precepto cuestionado, de carácter general, ni prohibe ni limita la comercialización de ningún tipo de aparatos, pues, para los detalles técnicos, se remite al reglamento técnico correspondiente, donde se prevén las oportunas excepciones tanto en lo nuevo que se instale como en lo existente que se modifique o sustituya, resultando inexacto que la evacuación por cubierta produzca mayores emisiones que la que se haga por fachada, salvo que exista un incorrecto acoplamiento, mientras que las salidas por fachadas han producido la anarquía e indisciplina que evidencia el reportaje fotográfico presentado como prueba, de manera que esta situación de evacuación indiscriminada de productos de combustión de calderas a entornos inmediatos está produciendo perjuicios a la salud de las personas y deteriorando el medio, pues la emisión de óxidos nitrosos resultantes de la combustión de combustibles gaseosos en estos aparatos no son despreciables y hay pruebas en España que lo demuestran, hasta haberse acuñado la expresión de "patios saturados" para denominar aquéllos de luces y ventilación de dimensiones y alturas normales donde el vertido de numerosas calderas por sus fachadas crea un entorno potencialmente perjudicial a los habitantes de esos edificios, y ello con independencia, durante los veranos, de la contaminación térmica que congestiona patios de vecindad que dejan de servir para el tendido de ropa, tan recomendable por el ahorro energético como para que los locales tomen del patio el aire fresco de renovación que requieren unas condiciones higiénicas adecuadas, y no ha sido ello sino consecuencia provocada por el ahorro del promotor de las viviendas, privadas de un sistema de evacuación de los productos de combustión por la cubierta, adecuado para las calderas individuales que se instalan, por lo que su regulación, a través del Código Técnico de la Edificación y del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios es una medida que no puede tacharse de irracional ni arbitraria, y así terminó con la súplica de que se desestime íntegramente la demanda y se confirme el Real Decreto impugnado con imposición de costas a la demandante, a cuyo escrito se adjuntaron como prueba documental seis documentos, y, por otrosí, se solicitó que no se recibiese a prueba el proceso por ser de carácter jurídico la interesada por la demandante.

QUINTO .- Por providencia, de 10 de septiembre de 2007, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y se ordenó dar traslado de ella al resto de los representantes procesales de los demás demandados para que, en el plazo de veinte días, la contestasen simultáneamente, quedando a tal efecto de manifiesto el expediente en Secretaría, por lo que, con fecha 16 de octubre de 2007, la representación procesal del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España presentó escrito de contestación a la demanda, alegando que compartía enteramente la contestación a la demanda presentada por el Abogado del Estado por resultar idónea la solución de evacuación por cubierta del edificio de los productos de combustión de las instalaciones térmicas, que la norma cuestionada prevé con carácter general con remisión a la norma técnica específica para las posibles excepciones debidamente justificadas, encontrándonos ante una disposición general, en ejecución de un explícito mandato legislativo, que no ha infringido ningún requisito sustantivo ni procedimental, para acoger la solución técnica que considera más adecuada con la finalidad de satisfacer el requisito básico de habitabilidad referente a la calidad del aire interior en los edificios, por lo que resulta difícil proponer otro supuesto más adecuado para definir el ámbito reservado a la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria, sin que la entidad demandante haya explicado de forma convincente que la disposición combatida sea inadecuada o arbitraria, terminando con la súplica de que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se declare conforme a derecho la disposición impugnada.

SEXTO .- Las representación procesales del resto de los demandados no presentaron escrito de contestación a la demanda, por lo que, mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de 2007, se les tuvo por caducado el referido trámite, lo que se les notificó oportunamente.

SEPTIMO .- Conforme a lo pedido por la demandante, se recibió el proceso a prueba por auto de fecha 29 de noviembre de 2007 , en el que se concedió a las partes el plazo de quince días para que pudieran proponer los medios de prueba de que intentasen valerse, lo que efectuó exclusivamente la representación procesal de la entidad demandante, que, con fecha 8 de enero de 2008, presentó escrito interesando la práctica de prueba documental pública y privada así como prueba pericial, toda la que fue admitida, a pesar de la oposición a esta última del Abogado del Estado y del representante procesal del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España, siendo designado el perito arquitecto, no obstante lo pedido por la representación procesal de la proponente, en la forma establecida por el artículo 341.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, prueba toda la admitida que se practicó con el resultado que aparece en las actuaciones.

OCTAVO .- Mediante providencia, de fecha 5 de octubre de 2009, se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba y se mandó unir a los autos las practicadas, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a la representación procesal de la actora el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, plazo que dejó transcurrir sin haberlas presentado, por lo que, por providencia de 30 de noviembre de 2009, se declaró caducado, si bien, dentro del plazo señalado en el artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional , se presentó escrito de conclusiones por la representante procesal de la demandante, en el que, después de un extenso proemio articulado en diecisiete apartados, relata el marco normativo a través de seis densos capítulos, el último sobre derecho comparado, para achacar en el tercero a la Administración demandada que haya procedido a la búsquedaex post facto de una justificación para una exigencia arbitraria, también expuesta a lo largo de nueve repletos apartados, hasta llegar a la conclusión cuarta, relativa a la valoración de la prueba, donde critica las patentes omisiones del expediente administrativo para, en el inciso tercero de la misma, resaltar el dictamen de la Comisión Europea en relación con el proyecto de Reglamento de Instalaciones Térmicas (RITE), que transcribe íntegramente, y pasar seguidamente a realizar una amplia valoración de la prueba pericial practicada en el proceso en términos descalificatorios, tachándola de infundada e imprecisa, y finalmente hace sucinta valoración de la prueba documental aportada por la Administración demandada, para entrar en el relato de los motivos de nulidad de la norma recurrida, los que agrupa en ocho apartados; el primero por la omisión de la intervención preceptiva de determinadas Comisiones interministeriales especializadas del Ministerio de Fomento y del Comité Consultivo de Hidrocarburos de la Comisión Nacional de la Energía; el segundo por ausencia de comunicación de la sucesivas modificaciones y del proyecto definitivo del Código Técnico de la Edificación a la Comisión Europea; el tercero por irregularidades en el trámite de audiencia; el cuarto por omisiones en determinados documentos básicos preparatorios y de elaboración del Código Técnico de la Edificación concernientes al artículo 13.3, segundo inciso, del mismo, y por la arbitrariedad de este precepto dada su inadecuación al estado de la técnica y la ausencia de racionalidad; el quinto por vulneración del principio de jerarquía normativa por conculcar normas de derecho comunitario originario prevalentes, al imponer una restricción a la libre circulación de aparatos de gas, incompatible con los Tratados; el sexto por infracción de normas de derecho comunitario derivado, dada la invocabilidad directa de la Directiva 90/396/CEE y pérdida del efecto útil de la misma sobre aparatos de gas; el séptimo por infracción de normas de rango legal en materia de seguridad industrial (artículo 13 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria ) y el octavo por inadecuación del precepto combatido en cuanto a los elementos procedimentales reglados y por vulneración de los principios generales rectores de su elaboración, que generan arbitrariedad, según la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, para terminar con la súplica de que se anule en su integridad el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo , por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, o, subsidiariamente, que se anule el artículo 13.3, segundo inciso, de dicho Código Técnico con imposición de costas a la Administración demandada.

NOVENO .- El Abogado del Estado evacuó el traslado conferido para conclusiones con fecha 28 de enero de 2010 mediante escrito, en el que, después de poner de manifiesto que las conclusiones de la demandante no pueden calificarse de sucintas, rechaza que al impugnar un reglamento se hagan manifestaciones de intereses y de intenciones, dado que el expediente administrativo refleja el relato fáctico de la norma y lo demás son opiniones y, en cuanto a los fundamentos jurídicos, se remite a lo alegado en la contestación a la demanda, debido a que el Real Decreto impugnado no tiene por objeto ni produce el efecto de limitar u obstaculizar la comercialización de aparatos o equipos de gas y se dicta aquél en desarrollo de la Ley de Ordenación de la Edificación con el fín de que se cumplan los requisitos básicos enunciados en ésta y concretamente los de habitabilidad y seguridad de los edificios, habiéndose dictado con respeto absoluto del procedimiento legalmente establecido y sin infracción del ordenamiento comunitario europeo ni otras normas de rango superior, pues se limita a señalar requisitos en la construcción de edificios y no para el mercado de éstos ni de aparatos o equipos de gas, mientras que la prueba pericial practicada llega a determinadas conclusiones a las que hay que atenerse, dado su carácter técnico, aunque no gusten a la demandante que la propuso, para terminar por reproducir la súplica del escrito de su contestación a la demanda.

DECIMO .- La representación procesal del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España evacuó el traslado para conclusiones el día 10 de diciembre de 2009 mediante escrito en el que aduce que el dictamen pericial practicado en el proceso es claro y terminante al emitir su criterio sobre la justificación técnica de la exigencia de salubridad HS3 "calidad del aire interior", contenida en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación , cuyo informe comparte los criterios contenidos en el informe sobre "Justificación Técnica" obrante en la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda, remiténdose el precepto combatido al Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, que contempla algunas excepciones a la exigencia general de evacuación por cubierta, de manera que la medida general impuesta por el precepto impugnado está justificada y es proporcionada en relación con los fines de interés general que la motivan, terminando con la súplica de que se dicte sentencia de acuerdo con lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda.

UNDECIMO .- Mediante diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2010 se declararon conclusas las actuaciones y se tuvo por decaídos en su derecho de formular conclusiones al resto de los comparecidos como demandados, por lo que aquéllas quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó el día 20 de abril de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque hayamos de admitir que, como sostiene el Abogado del Estado, las conclusiones presentadas por las representación procesal de la entidad demandante no pueden calificarse de sucintas, como exige el artículo 63.2 de la Ley de esta Jurisdicción, no se puede negar que en ellas se efectúa un sistemático resumen de las extensísimas alegaciones contenidas en el escrito de demanda y a tal resumen nos vamos a ceñir para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos frente al Real Decreto que aprueba el Código Técnico de la Edificación, de los que la demandante deduce la pretensión de nulidad radical del mismo, y frente al precepto contenido el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación , aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo (B.O.E. nº 74 de 28 de marzo de 2006 ).

Entre los motivos de impugnación del Real Decreto aprobatorio del Código Técnico de la Edificación están los tres primeros de la conclusión quinta , que se reducen el primero a la omisión de la intervención preceptiva en su elaboración de la Comisión Permanente de Hormigón, de la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes y de la Comisión Permanente de Estructuras del Acero, así como del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, dependiente de la Comisión Nacional de la Energía, el segundo a la ausencia de comunicación de las sucesivas modificaciones y del Proyecto definitivo a la Comisión Europea y el tercero por irregularidades en el trámite de audiencia, al no haberse oído a ninguna de las empresas o entidades del sector del gas ni a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

Estos vicios procedimentales denunciados, al tratarse de una disposición de carácter general, acarrearían, de concurrir, la nulidad de pleno derecho del Reglamento en cuestión, dada la naturaleza sustancialista que los defectos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales tienen, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución y las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, de manera que vamos a examinar por el mismo orden cada uno de los defectos de procedimiento aducidos por la demandante en la elaboración del Reglamento impugnado, que nadie niega que lo haya sido en cumplimiento de lo establecido en la Disposición final segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según el cual se autorizó al Gobierno para que, mediante Real Decreto y en el plazo de dos años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, aprobase un Código Técnico de la Edificación que establezca las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos establecidos en el artículo 3, apartados 1 b y 1 c de la Ley , que son los relativos a la seguridad y a la habitabilidad y que, a su vez, se subdividen el primero en seguridad estructural, seguridad en caso de incendio y seguridad de utilización, y el segundo en higiene, salud y protección del ambiente, protección contra el ruido, ahorro de energía y aislamiento término y otros aspectos que permitan un uso satisfactorio del edificio.

En el apartado 2 del propio artículo 3, la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 dispone que el Código Técnico de la Edificación es el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones, de tal forma que permite el cumplimiento de los anteriores requisitos básicos.

SEGUNDO .- Denuncia la recurrente la omisión en el procedimiento de elaboración del Código Técnico de la Edificación de la intervención preceptiva de la Comisión Permanente de Hormigón, de la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes y de la Comisión Permanente de Estructuras de Acero, así como del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, dependiente éste de la Comisión Nacional de la Energía.

La primera de las referidas Comisiones fue creada por Decreto 2987/1968, de 20 de septiembre , y reestructurada por Real Decreto 1177/1992, de 2 de octubre, la segunda lo fue por Decreto 3209/1974, de 30 de agosto , y se reorganizó por Real Decreto 518/1984, de 22 de febrero, y la tercera fue configurada por Orden del Ministerio de la Presidencia de 26 de abril de 2001 , de cuyo análisis se desprende que, entre sus cometidos, no está el de intervenir con carácter preceptivo, imperativo o insoslayable en la elaboración de una disposición de carácter general como la examinada, de modo que su convocatoria a tal efecto responde a un criterio de oportunidad, desde la que tampoco se aprecia que su ausencia sea relevante, pues la principal finalidad de las indicadas Comisiones interministeriales es la de asegurar la coordinación entre los diferentes departamentos de la Administración pública con competencia en la materia, coordinación que en el caso enjuiciado se ha producido, dada la estrecha vinculación existente entre esos departamentos y el órgano que dirigió la elaboración del proyecto del Código Técnico de la Edificación, la entonces Dirección General de la Vivienda, la Arquitectura y el Urbanismo del Ministerio de Fomento, de la que dependían en gran medida, directa o indirectamente, los miembros de las citadas Comisiones, así como el plan de trabajo desarrollado para la confección del citado Código (folios 33 y 34 del expediente administrativo) y el número de entidades y de expertos que participaron (folios 198 a 209 del expediente), además de haberse acreditado en el litigio con las certificaciones aportadas, como documentos 2 y 3, con la contestación a la demanda por el Abogado del Estado que las Comisiones Permanentes del Hormigón y de Estructuras del Acero tomaron parte efectiva en dicho procedimiento de elaboración de la disposición general que nos ocupa.

En cuanto a la participación del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, al que no se hace la menor alusión en la nota de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de 16 de octubre de 2002, su ausencia está plenamente justificada al no ser el Real Decreto impugnado 314/2006, de 17 de marzo , desarrollo reglamentario de la ley 34/1998, de 7 octubre, del Sector de Hidrocarburos , y al no afectar por sí mismo a los mercados energéticos, a los que se alude en su disposición adicional undécima cuando se trata de competencias del mentado Consejo.

Aunque el inciso final del párrafo primero de la letra b) del artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , impone a la Administración el deber de recabar en el procedimiento de elaboración de los reglamentos «cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto », de lo expuesto se deduce que las ausencias denunciadas de los organismos mencionados no constituían un obstáculo para el acierto y la legalidad del Código Técnico de la Edificación, pues, si bien es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de febrero y 9 de marzo de 2010 -recursos de casación 591/2008 y 12/2007 ) ha declarado que la expresión seestimen convenientes no significa que se conceda « una potestad enteramente libre, sólo regida por su criterio, sino una que, como todas, queda sujeta ante todo a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución y al designio de servir con objetividad los intereses generales que como principio rector de su actuación proclama e impone el artículo 103.1 del mismo Texto », en el caso enjuiciado ni hay arbitrariedad por faltar los informes de las antes citadas Comisiones ni los intereses generales sufren menoscabo alguno, razón por la que ese primer motivo de impugnación debe ser rechazado.

TERCERO .- Vamos a examinar ahora la cuestión más espinosa, relativa a la ausencia de comunicación de las sucesivas modificaciones del Proyecto definitivo del Código Técnico de la Edificación a la Comisión Europea.

En la Directiva 98/34 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 , modificada luego por la Directiva 98/48 / CE, de 20 de julio , se regula un «procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas », resultado de la refundición de otras Directivas anteriores que parten de la número 83/189/CEE, del Consejo, de 28 de marzo.

Su finalidad, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, más allá de la mera comunicación formal a la Comisión Europea de las reglamentaciones técnicas que elaboren los Estados miembros, responde al propósito de eliminar o limitar progresivamente los obstáculos a los intercambios comerciales, informándose a los otros Estados miembros de las normativas técnicas proyectadas por uno de ellos, concediéndose a la Comisión y a los demás Estados el tiempo necesario para reaccionar y proponer una modificación que permita disminuir las restricciones a la libre circulación de mercancías que se deriven de dichas regulaciones, y ofreciéndosele también a la Comisión la posibilidad de proponer una Directiva de armonización.

Se trata, por tanto, de un mecanismo de control preventivo dirigido a proteger la libre circulación de mercancías en la medida en que los reglamentos técnicos aprobados por los Estados miembros pueden constituir un obstáculo en los intercambios, obstáculos que sólo podrían admitirse si respondiesen a la satisfacción de « exigencias imperativas que persigan un objetivo de interés general » [Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de abril de 1996, CIA Security Internacional (asunto C-194/1994); 16 de junio de 1998, Lemmens (asunto C-226/97); 26 de septiembre de 2000, Unilever (asunto C-443/1998) y 8 de septiembre de 2005, Lidl (asunto C-303/04 )].

Con tal propósito, en el párrafo primero del artículo 8.1 de la referida Directiva 98/34 /CE se establece la obligación de los Estados miembros de comunicar«inmediatamente a la Comisión todo proyecto de reglamento técnico », entendiéndose por tal (artículo 1, apartados. 3, 6 y 11 ), en lo que aquí interesa, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en las que se definan, con carácter imperativo, los requisitos y características exigibles a un producto, como los niveles de calidad, el uso específico, la seguridad o sus dimensiones; así como las que prohíben su fabricación, importación, comercialización o utilización.

En el artículo 9.2 de la Directiva se añade que los Estados miembros aplazarán, según los casos, la aprobación del proyecto de reglamento técnico, cuatro o seis meses"a partir de la fecha de recepción por parte de la Comisión de la comunicación mencionada en el apartado 1 del artículo 8 , si la Comisión u otro Estado miembro emite, en los tres meses siguientes a esta fecha, un dictamen razonado, según el cual la medida prevista presenta aspectos que, en un momento dado, podrían crear obstáculos a la libre circulación de mercancías en el contexto del mercado interior" .

En el párrafo tercero del mentado artículo 8.1 se dispone que "los Estados miembros procederán a una nueva comunicación en las condiciones mencionadas anteriormente cuando aporten al proyecto de reglamento técnico de forma significativa modificaciones que tengan por efecto modificar el ámbito de aplicación, reducir el calendario de aplicación previsto inicialmente, añadir especificaciones o requisitos o hacer que estos últimos sean más estrictos ".

Y finalmente, en el artículo 8.3 de la referida Directiva 98/34 se preceptúa que: "los Estados miembros enviarán sin demora a la Comisión el texto definitivo de un reglamento técnico ".

El Estado español traspuso esta norma comunitaria a su Derecho interno mediante el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio ,por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información , cuyos artículos 5 al 7 reproducen las mismas reglas de la Directiva 98/34 CE antes reseñadas, con la precisión de que las comunicaciones a la Comisión Europea se realizarán a través de la "Comisión Interministerial para Asuntos de la Unión Europea ".

Sobre los efectos que produce el incumplimiento del referido deber de comunicación a la Comisión Europea en el procedimiento de aprobación de una reglamentación técnica, el Tribunal de Justicia europeo ha insistido en reiteradas sentencias [SS TJE de 30 de abril de 1996 (asunto C-194/94), 26 de septiembre de 2000, (asunto C-443/1998), 8 de septiembre de 2005 (asunto C-303/04) y 15 de abril de 2010 (asunto C-433/05 ) ] en que: " Puesto que la obligación de notificación mencionada en el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 98/34 constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario, la eficacia de este control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos de que se trate, de modo que éstos no puedan ser invocados contra los particulares ".

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2002 (Sección Tercera -casación 246/1997 -, fundamentos de derecho 13º y ss) ha interpretado esa jurisprudencia comunitaria entendiendo que el referido vicio procedimental puede conllevar la declaración de nulidad de pleno derecho del reglamento impugnado (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), al suponer la omisión de "trámites esenciales de carácter preceptivo", vicio de nulidad que no se "convalida" por el mero hecho de que, tras la aprobación del Reglamento, la Comisión Europea no tramite un expediente de infracción, ni formule el recurso por incumplimiento previsto en el artículo 169 del Tratado CE .

No obstante, en su posterior sentencia de 13 de julio de 2004 (casación 134/1999, fundamentos de derecho 4º y ss), la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo ha matizado, con extensa fundamentación, que la mera "falta de comunicación del Proyecto de Real Decreto a la Comisión no constituye una infracción determinante de la nulidad de pleno derecho del Reglamento aprobado ", atendiendo, en síntesis, a "la finalidad instrumental y no sustancial de la comunicación ".

Es una circunstancia admitida por todas las partes en litigio que el Código Técnico de la Edificación impugnado es una "reglamentación técnica" sometida a la Directiva 98/34 / CE, y también que en el mes de enero de 2004 la Administración del Estado puso en conocimiento de la Comisión Europea el proyecto de reglamento con la redacción que tenía en ese momento ("segundo proyecto"), dando así cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 9.1 de la Directiva 98/34 CE (artículo 5.1 del RD 1337/1999, de 31 de julio ), tal y como se refleja en los apartados 5 y 6 de la Memoria Justificativa del Código Técnico de la Edificación (folios 34 -reverso- y 35 del expediente administrativo), así como que la Comisión Europea efectuó una serie de observaciones sobre dicho proyecto mediante una comunicación realizada el 24 de mayo de 2004 (folios 170 y 171 del expediente administrativo).

Lo que se discute es si en el intervalo transcurrido entre la fecha de la notificación (2004) y la de aprobación final del Código Técnico de la Edificación (2006 ) se modificó sustancialmente el contenido del proyecto y si, en ese último supuesto, resultaba o no obligada la reiteración del trámite de comunicación a la Comisión Europea antes de la aprobación del Reglamento, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 8.1 de la Directiva 98/34 CE y en el artículo 5.2 del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio .

El Tribunal de Justicia Europeo, en su reciente sentencia de 15 de abril de 2010 (asunto Sandstrom, C-433/05 ), resolviendo una cuestión prejudicial sobre el mismo precepto, aclaró que: «El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 98/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 , por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, debe interpretarse en el sentido de que una modificación introducida en un proyecto de reglamento técnico ya notificado a la Comisión Europea, con arreglo al párrafo primero de ese artículo , y que sólo implica, respecto del proyecto notificado, una flexibilización de los requisitos de utilización del producto de que se trata y, por tanto, reduce el impacto potencial del reglamento técnico en los intercambios comerciales, no constituye una modificación significativa del proyecto en el sentido del tercer párrafo de dicha disposición y no debe ser objeto de notificación previa a la Comisión. A falta de tal obligación de notificación previa, no haber comunicado a la Comisión una modificación no significativa de un reglamento técnico, con anterioridad a la adopción de éste, no afecta a su aplicabilidad».

De ello se concluye que, para que las modificaciones del proyecto de reglamentación técnica obliguen a reiterar la comunicación a la Comisión Europea antes de su aprobación deben ser, además de sustanciales, de carácter restrictivo, contribuyendo a dificultar o entorpecer los intercambios comerciales, pero nos encontramos ante un impedimento material que dificulta la resolución de la controversia en los términos planteados, porque en el expediente administrativo de autos sólo consta el texto del Código Técnico de la Edificación definitivamente aprobado por el Real Decreto 314/2006 impugnado (folios 262 y ss.), sin que aparezca el proyecto notificado a la Comisión Europea en enero de 2004 (denominado "segundo proyecto") ni ningún otro anterior al definitivo.

Sin ese documento no es posible discernir la entidad de las hipotéticas modificaciones efectuadas a posteriori en la segunda versión del proyecto y determinar, por tanto, si resultaba o no exigible la reiteración del trámite de comunicación a la Comisión Europea antes de su aprobación definitiva.

El único dato objetivo que ofrece el expediente sobre esta cuestión es un párrafo de la Memoria justificativa del Código Técnico de la Edificación (folio 35 del expediente) en el que se afirma que:"El contenido del proyecto que se ha remitido [para su aprobación definitiva] , con el título de Proyecto final y fecha agosto de 2004 ,fue esencialmente el mismo que el remitido a Bruselas a principios de 2004, en el que se han hecho algunas pequeñas modificaciones de carácter técnico que no requieren su nuevo envío a Bruselas, pero que serán advertidas en el momento de la pertinente notificación del texto aprobado, para conocimiento de la Comisión".

La ausencia de tan importante documento ("segundo proyecto") en el expediente administrativo recibido es imputable a la Administración demandada, que incumplió la obligación establecida en el artículo 48.4 de la Ley Jurisdiccional de remitirlo completo a la Sala, pero también lo es a la propia asociación demandante, que dispuso de la oportunidad de requerir la incorporación al pleito de las distintas versiones del proyecto tramitado, bien solicitando la ampliación del expediente antes de formular su demanda (artículo 55 de la Ley de esta Jurisdicción), bien en el período probatorio, solicitando su aportación como prueba documental, o su análisis en la pericial practicada, a pesar de lo cual no lo hizo.

En armonía con la doctrina de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004 (casación 134/1999 , fundamentos jurídico cuarto a octavo) a la que antes aludimos, en la que se declara "la finalidad instrumental y no sustancial de la comunicación " a la Comisión Europea, si tomamos como referencia la única cuestión de fondo que la asociación demandante plantea frente al Reglamento impugnado (consistente en una crítica al artículo 13.3.2 , sobre el sistema de evacuación de productos de combustión de las instalaciones térmicas en los edificios), puede concluirse que aún en la hipótesis -no probada- de que se hubiera modificado significativamente el proyecto en su tramitación final, la omisión de una segunda comunicación a la Comisión Europea antes de su aprobación definitiva, carecería en este caso de relevancia y de efecto invalidante porque el referido artículo 13.3.2 Código Técnico de la Edificación , tras fijar un criterio "general" sobre el sistema de evacuación de los productos de combustión, se remite en realidad a otros reglamentos dedicados a la regulación detallada de esa concreta materia.

Así lo hicieron, en primer lugar, el Real Decreto 919/2006, de 28 de julio , aprobatorio del Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias (citado expresamente en la demanda), que le dedica el apartado "2" de su capítulo denominado"ITC-ICG 07.- Instalaciones receptoras de combustibles gaseosos "; y, muy especialmente, el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , aprobatorio del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, al que alude expresamente el referido artículo 13.3.2 del Código Técnico de la Edificación .

Tal y como se reconoce en la propia demanda (documento número 7 aportado) y en el Informe pericial de arquitecto, practicado en la fase de prueba de este litigio, durante la tramitación de este último Reglamento la Comisión Europea tuvo ocasión de pronunciarse sobre el sistema de expulsión de gases en las edificaciones, llegando a cuestionar "la obligación de evacuar los productos de combustión por la cubierta del edificio "(Instrucción Técnica 1.3.4.1.3.1), y, al parecer en atención a dichas observaciones, se corrigió el proyecto del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, pues el Consejo de Estado en su Dictamen de 19 de julio de 2007 número 1457/2007 , unido a la contestación a la demanda del Abogado del Estado como documento número 6, hace constar que en la redacción final del Reglamento se incluyó"una nota explicativa en la que se hace referencia a (...) las observaciones formuladas por la Comisión Europea (...) incluyéndose una nueva redacción de la Instrucción Técnica 1.3.4.1.3.1. de evacuación de productos de la combustión, en la que se plasmaba el acuerdo alcanzado por órganos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, del Ministerio de Medio Ambiente y del Ministerio de Vivienda ", por lo que concluyó que: "se ha modificado la IT 1.3.4.1.3.1 relativa a la evacuación de los productos de la combustión, estimando el Consejo de Estado que la solución adoptada en este punto recoge las consideraciones realizadas por la Comisión ".

Por tanto, desde la perspectiva formal que analizamos, se puede concluir que la Comisión Europea dispuso efectivamente de la oportunidad de pronunciarse sobre la norma más específica reguladora del sistema de evacuación de gases de combustión en las edificaciones, y así lo hizo, mediante resolución expresa, durante la tramitación del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, al que se remite el artículo 13.3.2 del Código Técnico de la Edificación impugnado en este litigio.

Ha quedado con ello demostrado que, no sólo no se le ha impedido a la Comisión Europea conocer la tramitación de esta normativa técnica, sino que ha participado activamente en el procedimiento de su aprobación, influyendo en su redacción final, de manera que con ello puede entenderse que ha quedado salvaguardado el interés comunitario y de los Estados miembros amparado por la Directiva 98/34 /CE.

CUARTO .- Terminaremos con el análisis del último defecto procedimental que la demandante reprocha al Código Técnico de la Edificación, cual son las irregularidades cometidas en el trámite de audiencia, al no haberse oído a ninguna de las empresas o entidades del sector del gas ni a la Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, por lo que considera que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 9.2, 105. a) de la Constitución y 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

La propia demandante no identifica aquellas empresas que deberían haber sido oídas de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 24.1 c) de la Ley Gobierno .

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado en reiterada jurisprudencia que el trámite de audiencia cumple la finalidad de contribuir al acierto y legalidad del texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta las diversas perspectivas desde las que la cuestión objeto de regulación puede ser analizada, aportando a la disposición general las observaciones de los sectores, o entidades consultadas, hasta el punto de que su omisión -en los supuestos en los que es preceptivo- vicia de nulidad a la disposición de carácter general aprobada (Sentencia de 17 de diciembre de 2008, recurso de casación 289/2006 ).

También ha precisado esa jurisprudencia que el mentado trámite de audiencia sólo resulta preceptivo respecto de asociaciones u organizaciones que, en primer lugar, se hallen " reconocidas por la Ley" , entendiendo por tales las " Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo " y, en segundo lugar, que sus fines " guarden relación directa con el objeto de la disposición ". (Sentencias de 24 de marzo de 2010 -recurso de casación 32/2008- y 6 de octubre de 2005 -recurso de casación 31/2003 -).

Respecto del primer requisito, esta Sala del Tribunal Supremo ha insistido asímismo, en las referidas sentencias, en "que las asociaciones empresariales podrán ser oídas, si lo solicitan, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecten a sus intereses, pero, dado su origen voluntario y su multiplicidad, no pueden pretender que la Administración conozca su existencia y otorgue el trámite de audiencia a todas las asociaciones empresariales, constituidas e inscritas en cualquier punto de la geografía nacional, por limitado que sea su ámbito de actuación, que puedan estar interesadas en el contenido de la disposición, especialmente cuando puede afectar a numerosas entidades relacionadas con el sector" .

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la entidad demandante, al tener carácter voluntario, no tuvo que ser oída, sin que cualquier otra empresa o entidad del sector del gas innominada sea dable valorar si hubo o no de serlo.

Finalmente, la audiencia de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, de configuración legal como entidades representativas de intereses empresariales, no resultaba preceptiva porque aquéllas carecen de relación directa con el objeto del Código Técnico de la Edificación, que, como expusimos, tiene como finalidad establecer las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones, de tal forma que permitan el cumplimiento de los requisitos de seguridad y habitabilidad, razón por la que, de hecho, fueron oídos los agentes del sector de la edificación incluidos como tales en el capítulo III (artículos 8 a 16 ) de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre .

De lo expuesto se deduce que este último motivo de impugnación formal del Real Decreto, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, también debe ser desestimado.

QUINTO .- Centra, después, la demandante la impugnación formal del concreto precepto contenido en el segundo inciso del artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación en que no existe justificación técnica ni económica del mismo, por lo que se ha vulnerado, al aprobarlo, lo establecido en los apartados a) y b) del artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

Este motivo no puede prosperar porque en el expediente administrativo remitido a esta Sala aparecen sendos documentos fechados en junio de 2005 , denominados, respectivamente, "Proyecto Final del Código Técnico de la Edificación - Memoria Justificativa" (folios 30 al 85 ) y "Memoria económica y Estudio de impacto" (folios 86 al 123).

En el primero, hay un apartado (folios 66 a 68) destinado a la "Calidad del aire", actualizado en agosto de 2004, en el que se recogen los coordinadores de los trabajos realizados, el equipo de redacción, los expertos que han colaborado, los antecedentes normativos, las referencias internacionales, que se concretan en Francia, Inglaterra y Gales, Bélgica y Australia, los documentos elaborados para su desarrollo, las alegaciones recibidas, un resumen del documento y ámbito de aplicación, el índice del documento, las normas necesarias para su correcta aplicación, las limitaciones del documento actual y causas, las necesidades de estudios específicos o investigación prenormativa, las exclusiones del ámbito de aplicación, otros documentos complementarios a desarrollar y la evaluación de impacto del documento.

En el segundo se incluye un Anejo 4, con una tabla resumen de los sobrecostes relacionados con el DB - HS (folio 99), en cuyo epígrafe HS 3 se evalúan los costes que conlleva la disposición técnica controvertida sobre evacuación de gases de combustión por la cubierta de los edificios de nueva construcción.

A petición del propio Letrado de la demandante, el perito procesal remitió a esta Sala el documento que, con objeto de elaborar el informe, recibió de la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda y concretamente del Subdirector General de Innovación y Calidad de la Edificación, en el que se contiene una justificación técnica de la exigencia de salubridad, tenida en cuenta para la redacción del artículo 13.3, apartado 2, del Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 314/2006 , al que se adjuntan unas fotografías y un dictamen del Consejo Superior de Higiene Pública de Francia, emitido el 27 de septiembre de 2006, relativo a la implantación de terminales empleadas para la evacuación de productos de combustión de aparatos con circuito de combustión estanco.

El informe pericial, emitido en el proceso y solicitado por la demandante, ha versado precisamente sobre la justificación técnica de la exigencia de salubridad contenida en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación , y sus conclusiones son literalmente las siguientes: 1º «Que la exigencia de salubridad contenida en el artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación, apartado 2 , está técnicamente justificada, según he indicado en los folios 12 al 16 del presente dictamen, corroborando en todos sus puntos los argumentos técnicos dados por D. Maximino , Subdirector General de Innovación y Calidad de la Edificación del Ministerio de la Vivienda, en su escrito de contestación a mi solicitud de fecha 11-2-2009, el cual figura transcrito en los folios 9 al 12 del presente dictamen pericial judicial».- 2º «Que, además, la normativa europea CEN/TR 1749 de fecha diciembre 2005, cuya versión oficial en español es el documentos UNE-CEN/TR 1749 IN de julio 2006, cuyo Título es: Esquema europeo para la clasificación de los aparatos que utilizan combustibles gaseosos según la forma de evacuación de los productos de la combustión (tipos), indica en su Anexo A, que: "Los esquemas incluidos en el citado documento tienen como fin identificar gráficamente los distintos tipos de aparatos, pero que no están destinados a ser utilizados como guía para la instalación de ellos. Y que en lo referente a la instalación de ellos es fundamental considerar los reglamentos en vigor en los diferentes países miembros del CEN donde vayan a instalarse"».- 3º «Que, por ello, para la instalación de los distintos tipos de aparatos clasificados según la forma de evacuación de los productos de la combustión, habrá de estarse al reglamento en vigor en España, el cual se ha promulgado en el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , que aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (RITE). Este Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , establece además las circunstancias de excepción para aplicar la obligatoriedad de evacuar los productos de combustión por la cubierta de los edificios».

La representación procesal de la entidad demandante en su escrito de conclusiones descalifica dicho informe por considerarlo defectuoso y ser copia del documento remitido al perito desde el Ministerio de la Vivienda, pero lo que no puede cuestionarse es la evidencia empírica de que la eliminación de los gases de combustión por cubierta favorece la calidad del aire interior de los edificios al evitar los patios saturados por la salida de dichos gases de combustión al interior de éstos.

Tal evidencia empírica, unida a que la norma cuestionada contiene una mera regla general de evacuación de productos de combustión de las instalaciones térmicas por cubierta, que se remite a la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, que no es otra que la contenida en el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , en el que se contiene una regla general equivalente al prever «la obligatoriedad de la evacuación por cubierta de esos productos en todos los edificios de nueva construcción » (Exposición de motivos e IT 1. 3. 4. 1. 3.1 Evacuación de los productos de combustión ), y que, a su vez, el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias, aprobado por Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, en el apartado 2 de su capítulo denominado ITC - ICG07 -Instalaciones receptoras de combustibles gaseosos - dispone también que: « Con carácter general, la evacuación de los productos de combustión deberá efectuarse por cubierta », no permiten tachar al precepto combatido de arbitrario e irracional, de modo que el motivo de impugnación en el que se sostiene lo contrario es manifiestamente infundado.

SEXTO .- Afirma después la representación procesal de la entidad demandante que el precepto contenido en el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación vulnera normas de derecho comunitario originario por imponer una restricción a la libre circulación de aparatos de gas incompatible con los Tratados CE.

Este motivo de nulidad lo trae a colación la demandante porque entiende que la previsión normativa, que dicho precepto contiene, de evacuación de los productos de combustión por cubierta restringe objetivamente la libre circulación de aparatos de gas, derivado de los problemas de adaptación a chimeneas, que pueden determinar que no sean elegidos ni sean instalados en los edificios.

Guarda este motivo relación directa con el siguiente, en el que se asegura que la norma impugnada provoca la pérdida de efecto útil de la Directiva 90/396/CEE , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre aparatos de gas, cuyo artículo 4 consagra la libre circulación de los aparatos de gas que reúnan las exigencias de seguridad de la propia Directiva, la que ha sido transpuesta al ordenamiento interno por el artículos 2 del Real Decreto 1428/1992, de 27 de noviembre .

Como repite una y otra vez el Abogado del Estado en sus alegaciones, el Código Técnico de la Edificación, a través del precepto impugnado, no tiene otra finalidad que preservar la calidad del aire interior en los edificios y no regula el mercado de los aparatos o instalaciones de gas, de manera que ni de forma directa ni indirecta, al limitarse a contener una regla general con remisión expresa a la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, puede conculcar la norma de derecho comunitario originario sobre libre circulación de mercancías ni una Directiva relativa al mercado de aparatos o instalaciones de gas.

Según hemos indicado antes, el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias, aprobado por Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, contiene en el apartado 2 de su capítulo denominado " ITC - ICG07.-Instalaciones receptoras de combustibles gaseosos , una regla general equivalente a la ahora impugnada, al establecer que « con carácter general, la evacuación de los productos de la combustión deberán efectuarse por cubierta », con las excepciones que a continuación señala y que son idénticas a las contenidas en el Instrucción Técnica 1.3.4.1.3.1 Evacuación de los productos de la combustión , contenida en el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , que ciertamente también ha sido recurrido en esta sede jurisdiccional por la misma demandante (procedimiento ordinario 179/2007), a diferencia del anterior que, combatido en el procedimiento ordinario 51/2006 por el Consejo General del Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, la propia entidad demandante SEDIGAS defiende en él la legalidad de dicha disposición de carácter general, a pesar de contener la misma regla de evacuación de los productos de la combustión por cubierta.

En conclusión, la regla general con la remisión expresa a la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, contenida en el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación , no constituye una medida reglamentaria de efecto equivalente a una restricción a la libre circulación de mercancías en territorio de la Unión Europea ni implica la pérdida del efecto útil de la Directiva 90/396/CEE , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre aparatos de gas, transpuesta al ordenamiento interno por el artículo 2 del Real Decreto 1428/1992, de 27 de noviembre , de manera que los motivos de impugnación quinto y sexto, esgrimidos por la demandante, también deben decaer.

SEPTIMO .- Considera la demandante que el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación infringe lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , dado que aquel precepto impide o dificulta la comercialización de aparatos de gas que cumplen los estándares de seguridad previstos en la legislación de industria vigente en España, puesto que, conforme a dicho artículo 13 c) de la Ley 13/1992 , el cumplimiento de las exigencias reglamentarias de seguridad industrial se prueba por cualquier medio de comprobación previsto en derecho comunitario, de modo que la observancia de las exigencias esenciales de seguridad de la Directiva 90/396/CEE u otras normas comunitarias implica la concurrencia de niveles de seguridad acordes con la legislación interna.

El indicado motivo de nulidad presupone que el precepto impugnado, al establecer la regla general de evacuación de productos de combustión por cubierta, comporta una exclusión o restricción de la libre circulación en el mercado de aparatos o instalaciones de gas acordes con la legislación de industria.

Sin embargo, el Código Técnico de la Edificación, a diferencia del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios , no desarrolla la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , sino la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , razón por la que el primero se remite expresamente al segundo, y no a la inversa, en cuanto a las instalaciones térmicas, de manera que de existir contradicción estaría en esta última reglamentación de instalaciones térmicas y no en aquélla, aunque ambas, al igual que el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias , contengan idéntica regla de carácter general, cual es que la evacuación de los productos de la combustión deberá efectuarse por la cubierta, si bien en estos dos últimos reglamentos se contienen las excepciones que, lógicamente, el primero incluye también, aunque contemple como más idónea, para conseguir la calidad del aire interior de los edificios y del entorno exterior en fachadas y patios, la evacuación de productos de combustión por la cubierta del edificio.

No es exacta, por tanto, la conclusión quinta (página 150) a que llegan los arquitectos que emitieron dictamen, en diciembre de 2008, a instancia de la entidad demandante y que su representante hizo llegar al perito procesal como información complementaria, cuando afirman que existe contradicción entre lo reglamentado por el Real Decreto 919/2006 y lo dispuesto en el Real Decreto impugnado 314/2006 , ya que éste claramente se remite a la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas, entre las que se cuenta tanto el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios , aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , como elReglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias , aprobado por Real Decreto 919/2006 , los que, según hemos indicado, contienen la misma regla general de evacuación de los productos de la combustión por cubierta con idénticas excepciones, a las que, por tanto, se remite el artículo 13.3, segundo inciso, del Código Técnico de la Edificación .

Pero es más, estos dos peritos, a los que tanto crédito da la entidad demandante, no niegan las ventajas de esa evacuación de gases de combustión por las cubiertas sino que consideran una omisión del Código Técnico de la Edificación (conclusión duodécima, página 152) que esta disposición no recoja la obligación de construir chimeneas individuales para cada vivienda o local, tal como prescribe la Sección HS 3 para la extracción mecánica en cocinas de los vapores contaminantes de la cocción, mediante un extractor conectado a un conducto de extracción independiente de los de la ventilación general de la vivienda.

A pesar del cúmulo de cálculos que dichos peritos realizan, de difícil comprensión para esta Sala, no compartimos su conclusión octava en la que, del hecho de que las normas propias de los aparatos de calefacción y producción de agua caliente sanitaria que utilizan combustibles gaseosos de acuerdo con la Directiva 90/396/CEE contemplen los mismos valores para las concentraciones máximas de CO y NOx, deducen que no hay evidencia científica para diferenciar por efectos contaminantes la emisión de los productos de combustión a través de una chimenea vertical por cubierta de la producida por una evacuación horizontal a través de la fachada, pues lo cierto es que existe una evidencia empírica, a la que aludíamos en el precedente fundamento jurídico quinto, de que la eliminación de los gases de combustión por la cubierta favorece la calidad del aire exterior de fachadas y patios, evitando la archidemostrada realidad de los "patios saturados" .

En definitiva, el precepto en cuestión no vulnera el artículo 13 de la Ley 21/1992, de 16 de julio , porque, como hemos expresado, no regula las instalaciones térmicas o los aparatos que utilizan combustibles gaseosos, sino que se remite a las disposiciones generales que contienen tal regulación en desarrollo de esa Ley 21/1992 , razón por la que el motivo de impugnación examinado ha de ser rechazado también.

OCTAVO .- De lo hasta aquí expuesto se deduce que el último motivo de impugnación, basado en la ilegalidad del artículo 13.3 del Código Técnico de la Edificación por inadecuación del mismo en cuanto a los elementos procedimentales reglados y por vulneración de los principios generales rectores de su elaboración que generan arbitrariedad, tampoco puede prosperar.

No se han conculcado, como hemos analizado antes, los principios generales que afectan a elementos reglados del procedimiento ni a la fundamentación de la misma norma, que está suficientemente justificada y no contradice otras disposiciones nacionales ni comunitarias, de manera que la doctrina jurisprudencial que se cita, recogida en las Sentencias de esta Sala de fechas 13 de marzo de 1998, 16 de junio de 2003 y 15 de junio de 2005 , no es de aplicación al supuesto ahora enjuiciado con la finalidad anulatoria pretendida por la demandante sino, por el contrario, para considerar que la Administración ha procedido, al promulgar la regla impugnada, con respeto del trámite legalmente establecido y de forma razonable y proporcionada en evitación de los riesgos de contaminación del aire interior de los edificios y del entorno exterior de fachadas y patios.

NOVENO .- A pesar de ser desestimado el recurso contencioso-administrativo, no existen méritos para imponer las costas procesales causadas a la entidad demandante, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 45 a 72 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Africa Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de la entidad "Sedigas, Asociación Española de Gas", contra el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo , por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación (BOE número 74, de 28 de marzo de 2006 ), sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.