Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4178/2007 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 4178/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Guelmisa, S.L.", contra el Auto de 15 de marzo de 2007, que estima el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 8 de noviembre anterior, dictados ambos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 230/2006, sobre la inclusión de un aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, formulando su oposición al recurso de casación, la Administración General del Estado en la representación que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO .- En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 230/2006, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se dictó auto de 8 de noviembre de 2006 , que acordó "suspender la resolución recurrida". Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, se dicta nuevo auto de 15 de marzo de 2007 acordando lo siguiente:

"se estima el recurso de súplica a que se refiere el Hecho único de la presente resolución, y, en consecuencia, revocando el auto de 8 de noviembre de 2006 , se acuerda denegar la medida cautelar solicitada. "

SEGUNDO.- Contra el expresado Auto estimatorio del recurso de súplica, que acuerda la medida cautelar, la sociedad recurrente interpone recurso de casación, alegando cinco motivos de casación, todos por el cauce procesal del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

TERCERO.- La Administración General de Estado se persona como parte recurrida y se opone al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de julio de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- El auto de 15 de marzo de 2007 , ahora impugnado, estimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior de 8 de noviembre de 2006, dictados ambos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla. Se acuerda denegar la suspensión cautelar al estimar la suplica interpuesta por el Abogado del Estado contra la inicial adopción de la medida cautelar que, por tanto, se revoca.

El recurso contencioso administrativo, en cuya pieza separada se dicta el auto ahora impugnado, se interpuso contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 15 de diciembre de 2005 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Presidente de la citada Confederación de 10 de mayo de 2002, por la que se procede a la inscripción en el Catálogo de Aguas para un pozo ubicado en la finca "Marisancho" del término municipal de Huévar (Sevilla).

En el auto impugnado se deniega la medida cautelar fundada, según se explica en el razonamiento jurídico único, porque " actos como el expuesto no admiten la suspensión de la ejecución, ya que la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, del aprovechamiento en las condiciones no reconocidas por la Administración ".

SEGUNDO .- El recurso de casación se sustenta sobre cinco motivos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primero y segundo se reprocha a la resolución recurrida la infracción de los artículos 130.1 y 130.2 de la LJCA, respectivamente, porque, se sostiene, no se han respetado los criterios relativos al peligro por la demora en la resolución y la posible frustración de la finalidad del recurso si no se permite el riego. Por ello se tendrán que reducir los cultivos --olivar-- con disminución de la producción de aceite y de la actividad económica, además del quebranto que se produciría para los sistemas de riego. Mientras que, se aduce en el segundo motivo, no se produce una perturbación grave a los intereses generales.

Ciertamente, las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, las medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" (artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

Debe subrayarse, a estos efectos, que la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los interés públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos que puedan confluir. Esa decisión cautelar ha de asentarse en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo 130.1 de la LJCA que exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; y en lo que se insiste en el apartado segundo del mismo artículo 130 cuando declara que la valoración ha de hacerse "en forma circunstanciada".

TERCERO.- Los criterios legales expuestos se proyectan en el caso examinado tomando como punto de partida la actividad de explotación agrícola que describe la parte recurrente y valorando el potencial riesgo que puede ocasionarse para el medio ambiente en general y, a la preservación y el uso ordenado de las aguas subterráneas, en particular, pues el interés público precisa de medidas que no contribuyan al empobrecimiento de los recursos naturales, cuando se trata de hacer un juicio provisional como el que corresponde al adoptar la decisión cautelar.

Teniendo en cuenta, por el contrario, que los perjuicios económicos que pudieran derivarse de uso del agua limitado al volumen y características que figuran en la inscripción en el catalogo de aguas privadas durante la sustanciación del recurso pueden ser indemnizados por la Administración.

Por tanto, en este contexto y midiendo en la forma expuesta los intereses confrontados, esta Sala no alberga dudas sobre la adecuación a derecho del auto impugnado.

Por lo demás, la referencia a la falta de motivación no puede ser compartida por esta Sala, pues la resolución que deniega la medida cautelar expresa de forma sucinta pero suficiente las razones por las que adopta la decisión que se expresa en el fallo, permite a la parte su impugnación como revela la lectura de su escrito de interposición y permite a esta Sala la revisión en el presente recurso.

CUARTO .- La infracción del artículo 132 de la LJCA sobre la que se sustenta el motivo tercero no puede ser estimada, porque cuando se impide la modificación o revocación de medidas cautelares en razón a los avances del proceso se está haciendo referencia, en primer lugar, a decisiones cautelares adoptadas con carácter definitivo por la propia Sala y esto no se produce hasta que se ha resuelto el recurso de súplica por el propio Tribunal "a quo". Y, en segundo lugar, porque la cláusula "rebus sic stantibus" que recoge el mentado artículo 132 de la LJCA es una previsión que pretende impedir la intercomunicación entre la pieza separada de medidas cautelares y el proceso principal, impidiendo que se vayan haciendo modificaciones en la decisión cautelar al ritmo que marcan los avances en el proceso principal. Como vemos tal norma no guarda relación con la tradicional revisión de las decisiones judiciales a través de los recursos previstos legalmente.

QUINTO .- La queja que se expone en el cuarto motivo se fundamenta en la jurisprudencia dictada sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión en el caso de actos de contenido negativo. Se aduce al respecto que la recurrente lleva realizando durante muchos años su actividad.

El riego de la explotación agrícola durante años anteriores no avala el mantenimiento de dicha situación cuando concurre un acto administrativo expreso que limita el volumen del uso del agua, o deniega el mismo, y cuando respecto a dicha circunstancia la propia resolución recurrida declara que "no consta autorización alguna para un aprovechamiento de 14.580 m3 de agua en dicha acta de inspección. Por tanto, tal petición no puede ser conseguida sino tras su completa acreditación en el curso del proceso". A estos efectos debemos remitirnos a lo que esta Sala ya dijo en Sentencia de 4 de junio de 2008 dictada en el recurso de casación nº 2372/2007 interpuesto por la misma mercantil recurrente, cuando señalamos que " No cabe duda que lo que la solicitante de la medida cautelar pretendía, y así lo entendió la Sala de instancia, era poder seguir regando una determinada superficie con el caudal que ella misma afirma que venía utilizando, pero esto último es lo que se pone en tela de juicio en el auto recurrido, al indicar que «no consta autorización alguna para un aprovechamiento de 19.556 m3 de agua en dicha acta de inspección», mientras que, por el contrario, en la previa resolución se había entendido que las características del aprovechamiento, según la referida acta de inspección, eran las que aseguraba la representación de la entidad recurrente, por lo que ésta alude al mantenimiento del statu quo hasta que se pronuncie la sentencia definitiva, de modo que la Sala de instancia no ignora la orientación jurisprudencial relativa a la posibilidad de adoptar medidas cautelares respecto de los actos administrativos de contenido negativo cuando alteran la situación de hecho preexistente, sino que su decisión de denegar la medida, al estimar el recurso de súplica, viene determinada porque no considera que esa situación anterior fuese la que afirma la solicitante de la medida y la que el propio Tribunal había tenido por cierta a la vista del acta de inspección, cuyo contenido ha valorado de distinta forma a como lo hizo inicialmente "

SEXTO .- En fin, el motivo quinto y último se atribuye a la resolución recurrida la lesión a los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva --artículos 14 y 24.1 de la CE --, al denunciar que la Sala de instancia ha dado a supuestos análogos diferentes respuestas en esta material cautelar.

El alegato que sustenta este motivo se encuentra ayuno de término adecuado de comparación, pues no se proporcionan las resoluciones de contraste que nos permitan confrontan lo resuelto en este caso con otros anteriores. Sin tomar en consideración, además, del casuismo propio de esta materia cautelar, pues en este juicio provisional se toman en consideración variadas circunstancias que a veces siendo coincidentes se manifiestan con diferente intensidad y que pueden tener diferente incidencia en la resolución adoptada. De modo que, a tenor de lo alegado, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ni a la efectividad de la tutela judicial.

No está de más añadir que la igualdad en la aplicación de la Ley sólo opera en el ámbito de la legalidad, de manera que no puede hacerse invocación de dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad, cuando el precedente que se pretende traer a colación puede resultar contrario al ordenamiento jurídico. No puede, en definitiva, hacerse abstracción de la conformidad a derecho del precedente que se cita.

Por cuanto antecede procede la desestimación de los motivos invocados, lo que determina que declaremos que no ha lugar al recurso de casación.

SÉPTIMO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 1.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Guelmisa, S.L.", contra el Auto de 15 de marzo de 2007 , que estima el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 8 de noviembre anterior, dictados ambos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 230/2006. Con imposición de las costas procesales ocasionadas en este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.