Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4341/2008 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 4341/2008 interpuesto por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez en representación de D. Bienvenido contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 169/2004 ). Se ha personado en las actuaciones, como parte recurrida, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 169/2004 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por D. Emilio y D. Bienvenido contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 5 de noviembre de 2003, por el que se aprueba definitiva y parcialmente la adaptación básica del Plan General de Ordenación de Agaete al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

SEGUNDO.- Dicha sentencia, en su fundamento jurídico primero, identifica y reseña la normativa aplicable para resolver la controversia, que es la Disposición Transitoria Segunda del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 , que determina la adaptación de los planes de ordenación territorial y urbanística y de los instrumentos de gestión de los espacios naturales protegidos al contenido de dicho Texto Refundido.

Seguidamente, en el fundamento jurídico segundo, después de aclarar que han de ser excluidos del examen las cuestiones y argumentos de impugnación introducidos ex novo en el escrito de conclusiones, se da respuesta a las cuestiones suscitadas en la demanda, comenzando por la referida a la falta de motivación del acuerdo impugnado. Sobre este punto de la controversia la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:

" (...) SEGUNDO.- (...) El primer motivo de impugnación es que el Acuerdo de la COTMAC es contrario a derecho dado que se adoptó apartándose de los informes jurídicos y técnicos, sin aportar motivación alguna, ni expresa ni por remisión, a los informes técnicos, con vulneración de los artículos 54.1 y 89.3 y 5 de la Ley 30/1992 .

Según la tesis de la parte actora la falta de motivación es especialmente grave en el caso examinado pues todos los informes jurídicos y técnicos de los servicios de la Consejería de Medio Ambiente y Política Territorial eran desfavorables, concluyendo que basta "cruzar" las actas de la COTMAC y de la correspondiente Ponencia Técnica con los informes desfavorables de los técnicos para tener por desvirtuada la presunción de legalidad y acierto del acuerdo recurrido.

El motivo no puede prosperar por lo siguiente:

Tras el informe técnico desfavorable del Técnico de la Dirección General de Ordenación del Territorio y el informe jurídico desfavorable del Jefe de Servicios de los Órganos Colegiados de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, la Ponencia Técnica Oriental de la COTNAC propuso aprobar definitivamente la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Agaete, supeditando su publicación a la subsanación de las deficiencias técnicas contenidas en los informes que se indican.

El Acuerdo de la Ponencia Técnica, adoptado en sesión de 27 de marzo de 2.003, fue el siguiente:

"Aprobar definitivamente la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación del municipio de Agaete (Gran Canaria) supeditando la publicación a la subsanación de las deficiencias contenidas en los siguientes informes:

1. Informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, de fecha 22 de octubre de 2.003.

2. Informe del área de Medio Ambiente y Aguas del Cabildo Insular de Gran Canaria, de fecha 11 de septiembre de 2.003.

3. Informe del Servicio de Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Gran Canaria, de fecha 13 de agosto de 2.003.

4. Informe de la Viceconsejería de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 8 de mayo de 2.003

5. Informe de la Consejería de Turismo, pendiente de remisión".

Por tanto, no se propone a la COTMAC la aprobación del Plan General sin motivación alguna sino que propone la aprobación definitiva supeditando su publicación a la subsanación de las deficiencias técnicas, que es una de las posibilidades que permite el artículo 43 b) del TRLOTCyENC, que se refiere a "..aprobar el plan definitivamente a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas y supeditando su publicación al cumplimiento de esta obligación por el organismo o entidad que lo hubiere tramitado".

Dice el actor que cuando la Ponencia Técnica Oriental adopta el acuerdo transcrito, el documento del Plan General no había subsanado las deficiencias reseñadas en los informes técnico y jurídico, lo cual nadie discute, pues lo que propone es precisamente que se aprueba el plan a reserva de la subsanación de las deficiencias advertidas.

Es la COTMAC, organismo competente para la aprobación, la que, en sesión de 5 de noviembre de 2.003, considera subsanadas las deficiencias y aprueba definitivamente en forma parcial el Plan General y lo hace en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.2 apdo c) del TRLOTCyENC, conforme al cual:

"Si no se apreciaren deficiencias de trámite o de documentación el órgano competente deberá analizar la adecuación del plan a la normativa legal aplicable, al igual que su conformidad, en el caso de las soluciones aportadas en el ámbito municipal, con los instrumentos de ordenación territorial aplicables, así como su coordinación con las políticas de ámbito supralocal... ".

En función de dicho análisis entre las resoluciones posibles será la de aprobación definitiva del Plan a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas y supeditando la publicación al cumplimiento de esta obligación por el Ayuntamiento (propuesta de la Ponencia Técnica) , o, si considera que las deficiencias ya están subsanadas, la aprobación definitiva, en este caso, de modo parcial, para lo cual es preciso que no se ponga en cuestión la coherencia o eficacia ulterior del plan en su conjunto, sin que conste dicho peligro en el caso.

En definitiva, lo que no hace la parte actora es ningún contraste o comparación con el acuerdo plenario municipal, en sesión de 23 de octubre de 2.003, que procede a corregir las deficiencias, y que fue el que tuvo en cuenta la COTMAC para la aprobación definitiva parcial, en sesión de 5 de noviembre del mismo año, siendo lo decisivo, no la fecha del acuerdo municipal en relación con la fecha de celebración de la sesión de la Ponencia Técnica, sino si, efectivamente, el Ayuntamiento procedió a la corrección de las deficiencias que motivaron la propuesta de dicha Ponencia Técnica y, sobre todo, que la COTMAC tuvo a su disposición, para adoptar su decisión, el documento de la ponencia técnica y el acuerdo municipal de corrección de deficiencias.

No cabe, por ello, hablar de falta de motivación sino de una aprobación susceptible de ser impugnada por deficiencias no subsanadas o por contenido que no debió ser aprobado y que corresponde detallar y probar a la parte impugnante, como ocurre en todo acto administrativo en el que es preciso impugnar las concretas determinaciones del plan disconformes a la legalidad o los defectos en la tramitación determinantes de su invalidez total o parcial, sin que la referencia a la motivación sea suficiente".

Como segundo argumento de impugnación, en la demanda se sostenía que el acuerdo de la Comisión de Ordenación Territorial y Medio ambiente de Canarias de 5 de noviembre de 2.003, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación- Adaptación Básica del término municipal de Agaete, incumplía también el apartado 1 de la disposición transitoria segunda del Texto Refundido. A ello se dedica el fundamento tercero de la sentencia, pero no nos detendremos en su examen porque sobre esta cuestión no se ha suscitado debate en casación.

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia se centra en el examen de la queja relativa al incumplimiento del plazo de información pública del instrumento aprobado inicialmente. Dicho fundamento es del siguiente tenor:

" (...) CUARTO.- El tercer motivo de impugnación es el incumplimiento del plazo legalmente establecido para el trámite de información pública, y ello por cuanto el plazo mínimo de información pública de un mes establecido en el Reglamento de planeamiento ( de aplicación supletoria) exige que durante todos los días hábiles que computen para el referido plazo los ciudadanos puedan acceder al expediente administrativo y a los documentos integrantes del Plan Insular, siendo notorio que los sábados, que son días hábiles, los ciudadanos no pudieron acceder al expediente o a los documentos del plan porque las dependencias municipales permanecieron cerradas.

Al respecto, se pone de relieve que el propio anuncio de información pública insertado en el Boletín Oficial de la Provincial número 143, de 20 de noviembre de 2.002, señala que "La documentación correspondiente se encuentra expuesta en el Departamento de Urbanismo de este Ayuntamiento, en la calle Antonio de Armas, número 1, de este término municipal, en horario de 9,00 a 13,00 horas, de Lunes a Viernes".

En definitiva, lo que hace la parte es unir la imposibilidad de consulta los sábados a la vulneración del derecho de los ciudadanos a la participación pública.

Al margen de que las oficinas municipales no estuviesen abiertas los sábados, sin embargo, lo decisivo aquí es que los plazos por meses se cuentan de fecha a fecha (LRJPAC), lo que significa que el examen de legalidad -no del plazo sino de la posibilidad de consulta durante su vigencia-- deberá hacerse conforme a la necesaria proporcionalidad como criterio interpretativo de la norma a aplicar. En el caso, dicha interpretación debe conducir a entender que la consulta podrá efectuarse los días que permanezcan abiertas las oficinas al público en ese plazo de un mes, contado de fecha a fecha, y la posible vulneración o afectación del derecho de consulta y participación pública, podría producirse por restricción a límites desproporcionados de esos derechos, lo que no ocurre en el que el propio anuncio advertia de esa posibilidad de consulta de lunes a viernes en horario de 9,00 a 13,00 horas, que consideramos un plazo razonablemente correcto para que los ciudadanos puedan acceder y ejercitar su derecho de consulta.

No consta tampoco ningún motivo de protesta, o que el plazo para consulta haya coartado o limitado el derecho de la parte actora a la consulta "

Los siguientes apartados de la sentencia se dedican a examinar los argumentos de impugnación relativos a la omisión del preceptivo informe del Consejo Insular de Aguas exigido por los artículos 10 y 11 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 (fundamento de derecho quinto ) y a la falta de determinación del aprovechamiento medio en los términos exigidos legalmente (fundamento de derecho sexto). Pero ninguna de estas cuestiones ha sido suscitada en casación, pues, como seguidamente veremos, los motivos de casación aducidos se refieren únicamente a la falta de motivación del acto administrativo y el incumplimiento de las exigencias del trámite de información pública.

TERCERO.- La representación procesal de D. Bienvenido preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque no se produjo en el procedimiento ningún informe que sirviera de motivación a la disposición administrativa impugnada, y más bien, todos los que constan en el expediente eran desfavorables a la aprobación. En todo caso, considera que el informe de la Ponencia Técnica de la COTMAC no serviría de soporte a la motivación pues la composición de la Comisión no tiene la naturaleza técnica que sería precisa.

2. El trámite de información pública exigido por el artículo 128.3 del Reglamento de Planeamiento , aplicable subsidiariamente al caso, no se ha completado el periodo de un mes previsto en la norma, porque se computaron los sábados, siendo así que, en la práctica, en tales días no era posible consultar el expediente administrativo por no encontrarse abiertas a los ciudadanos las dependencias municipales.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 5 de noviembre de 2003, por el que se aprueba definitiva y parcialmente la adaptación básica del Plan General de Ordenación de Agaete al TRLOTCyENC.

CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 26 de enero de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

QUINTO. - La representación de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito con fecha 21 de abril de 2009 en el que formaliza su oposición a los motivos de casación aducidos por el recurrente y termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEXTO. - Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de casación lo interpone la representación de D. Bienvenido contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 169/2004 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por el referido Sr. Bienvenido y por D. Emilio contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 5 de noviembre de 2003, por el que se aprueba definitiva y parcialmente la adaptación básica del Plan General de Ordenación de Agaete al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo, en los apartados que interesan a los efectos del presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que pasemos al examen de los motivos de casación aducidos por la representación de de D. Bienvenido , cuyo enunciado hemos dejado señalado en el antecedente tercero.

SEGUNDO.- En su primer motivo de casación el recurrente sostiene que se ha producido la infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque el acuerdo de aprobación definitiva se adoptó sin contar con ningún informe que le sirviese de sustento, pues los informes emitidos en el expediente por los servicios de la Consejería de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno de Canarias eran desfavorables a la aprobación del Plan; y, por otra parte, el dictamen favorable de la Ponencia Técnica de la COTMAC no serviría de sustento a la exigible motivación, pues su composición no tiene la naturaleza técnica que sería precisa. Por ello, el recurrente reprocha a la sentencia que no considere necesarios nuevos informes ni un nuevo acuerdo de la ponencia técnica que tenga por subsanadas las deficiencias puestas de manifiesto en varios de los informes emitidos en el expediente.

El motivo no puede ser acogido.

De entrada conviene hacer notar que, como se preocupa igualmente de señalar la sentencia de instancia, con anterioridad a la adopción del acuerdo objeto del recurso contencioso-administrativo, y a la vista de los informes emitidos sobre el contenido y determinaciones del instrumento, entre ellos los transcritos en el acta de la Ponencia Técnica de la COTMAC en reunión de 27 de marzo de 2.003, se había propuesto su aprobación y supeditar la publicación a la subsanación de las deficiencias contenidas en los siguientes informes: de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, de fecha 22 de octubre de 2.003; del área de Medio Ambiente y Aguas del Cabildo Insular de Gran Canaria de fecha 11 de septiembre de 2.003; del Servicio de Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Gran Canaria de 13 de agosto de 2.003; y de la Viceconsejería de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de mayo de 2.003; así como de la emisión del informe de la Consejería de Turismo, pendiente de remisión. En esa misma acta de la Ponencia se trascribe literalmente el contenido del detallado informe del ponente de asunto, el Arquitecto Jefe de la Sección de Ordenación Urbanística Oriental de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias, que describe minuciosamente las deficiencias advertidas y, en su virtud, su parecer de no proceder a la aprobación definitiva hasta tanto no se procediese a la subsanación. También se transcribe en el acta de la Ponencia Técnica otro informe, este del Jefe de los Servicios de órganos Colegiados de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, también de sentido desfavorable a la aprobación a la vista de los informes emitidos, indicando la necesidad de proceder a la subsanación de las deficiencias detectadas.

De ahí que la parte recurrente insista en señalar la incoherencia del acuerdo de la Ponencia favorable a la aprobación, y, en todo caso, la falta de acreditación documental, a través de los informes correspondientes, de que las subsanaciones en cuestión hubieran tenido lugar. Y para ensombrecer más este debate, el Letrado de la Comunidad Autónoma, en su oposición al recurso de casación, reitera la idea errónea -que ya había expresado en su escrito de conclusiones- de que el acuerdo de la COTMAC, de aprobación definitiva y parcial, ya incorporaba los informes técnicos y jurídicos que determinan su parte dispositiva.

Pero la sentencia recurrida acierta al identificar el problema, notando que las deficiencias fueron corregidas en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 23 de octubre de 2.003, y que ese es el acuerdo municipal que se tuvo en cuenta para la aprobación definitiva parcial por acuerdo de la COTMAC de 5 de noviembre de 2003.

Existe un aparente desajuste temporal, que dificultaba entender que la subsanación hubiera sido llevada a cabo, por ser la subsanación anterior a la reunión de la Ponencia Técnica. Pero ocurre, según aclara el propio ponente (el Jefe de la Sección de Ordenación Urbanística Oriental de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias) en el informe emitido el 4 de noviembre de 2003 (folios 123 y 124 del expediente administrativo) que con fecha 24 de octubre de 2003 había tenido entrada en la Consejería el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 23 de octubre de 2003, por el que se aprobó la subsanación de los reparos a la aprobación del Plan General de Agaete, Adaptación Básica al Decreto Legislativo 1/2000. Ese acuerdo municipal accedió a la Consejería de Ordenación del Territorio con posterioridad a la emisión del informe técnico emitido por el servicio de ordenación urbanística de la Consejería y visto en la ponencia técnica celebrada el 27 de octubre de 2003. Por esa razón el Jefe de la Sección de Ordenación Urbanística Oriental de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias, emite el nuevo informe 4 de noviembre de 2003 en el que señala la idoneidad y conveniencia de las determinaciones y cambios introducidos en el documento subsanado remitido por el Ayuntamiento con finalidad de subsanar las deficiencias detectadas en anteriores informes; y expresa su parecer de que se han subsanado en su mayor parte, con las excepciones que especifica, las deficiencias advertidas en el informe de fecha 22 de octubre de 2003, que es el que se encuentra transcrito en el acta de la Ponencia de la COTMAC.

Así, quizá, se comprende mejor la respuesta de la Sala de instancia cuando señala (fundamento segundo, penúltimo párrafo, de la sentencia) que "... lo decisivo, no (es) la fecha del acuerdo municipal en relación con la fecha de celebración de la sesión de la Ponencia Técnica, sino si, efectivamente, el Ayuntamiento procedió a la corrección de las deficiencias que motivaron la propuesta de dicha Ponencia Técnica y, sobre todo, que la COTMAC tuvo a su disposición, para adoptar su decisión, el documento de la ponencia técnica y el acuerdo municipal de corrección de deficiencias".

TERCERO.- En el segundo motivo se alega la vulneración del trámite de información pública exigido por el artículo 128.3 del Reglamento de Planeamiento , aplicable subsidiariamente al caso, al haberse sustraído la posibilidad de consultar el expediente los sábados, porque tal día de la semana las oficinas municipales están cerradas al público.

El motivo no puede ser acogido.

Como el plazo de información pública es de un mes, el cómputo ha de realizarse de fecha a fecha (artículo 5 del Código Civil ), sin que haya sido cuestionada la observancia del plazo así computado. Que dentro de ese lapso temporal, suficiente para el examen de la documentación, no estén disponibles los sábados, no vulnera el derecho a participar en los asuntos públicos, ni puede afirmarse que sea un defecto procedimental causante de indefensión, por lo que carece de la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte recurrente. Y ello porque, como pone de relieve la sentencia de instancia, el propio anuncio de sometimiento a información pública advertía de la posibilidad de consulta de lunes a viernes en horario de 9,00 a 13,00 horas, y no consta que el recurrente formulase protesta ni, sobre todo, que el plazo para consulta así delimitado haya coartado o limitado su derecho a examinar el expediente.

CUARTO. Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Bienvenido contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 169/2004 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.