Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5865/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5865 de 2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Ortíz Cornago, en nombre y representación de Don Prudencio y de Don Rogelio , contra los autos, de fechas 24 de noviembre de 2009 y 19 de julio de 2011, pronunciados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en la ejecutoria número 14 de 1998, abierta a fin de ejecutar la sentencia pronunciada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, con fecha 17 de junio de 1997 (apelación 11205/1991 ), en la que se ordenó que los terrenos de "La Fabriquilla" debían ser clasificados como "suelo apto para urbanizar" en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nijar.

Antecedentes

PRIMERO .- Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, dictó, con fecha 17 de junio de 1997, sentencia en el recurso de apelación número 11205 de 1991 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa Hurtado Pérez, actuando en nombre y representación de D. Víctor , D. Jose Francisco , D. Carlos Antonio , D. Luis Miguel , D. Juan Enrique , D. Abel , D. Alfredo , D. Aurelio , D. Bernardo , D. Ceferino , D. Gonzalo , D. Ildefonso , D. Justiniano , D. Prudencio y D. Luis , contra la sentencia de 30 de septiembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 323/89 y revocamos dicha sentencia.

En su lugar declaramos que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaramos que en las Normas Subsidiarias de Níjar los terrenos de "La Fabriquilla", controvertido en este proceso, habrán de ser clasificados como "suelo apto para urbanizar".

Se desestima el recurso en todo lo demás y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.».

SEGUNDO .- Con fecha 5 de diciembre de 1997, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a través de su representante procesal, comunicó a la Sala de instancia la imposibilidad de ejecución material de la referida sentencia del Tribunal Supremo, por lo que dicha Sala sustanció el correspondiente incidente, que finalizó por auto de fecha 26 de octubre de 1998 , en el que dicha Sala de instancia desestimó la pretensión de inejecución formulada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y ordenó llevar a efecto la sentencia en sus propios términos.

TERCERO .- Las razones por las que el Tribunal a quo deniega la solicitud de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia vienen recogidas en el fundamento jurídico tercero del referido auto, y son literalmente las siguientes: « También impugna la parte actora en el recurso la existencia de causa de imposibilidad material o legal de ejecución. En efecto, si la sentencia del Tribunal Supremo produce, como es lógico, efectos ex tunc, evidentemente, desde el 17 de Diciembre de 1.986, los terrenos a que se refiere el recurso tenían que tener entonces la clasificación de "aptos para urbanizar"; y esa fecha es anterior a la aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural del Cabo de Gata-Nijar por Decreto 418/1994, de 25 de Octubre, que, tal como resulta acreditado por la prueba practicada, todas las zonas con terrenos aptos para urbanizar fueron respetados por la planificación del Parque Natural, tal como además se constata con la lectura del artículo 238 del mencionado Decreto, de suerte que en las subzonas que señala no se produjo en ningún caso contradicción entre el planeamiento existente y el Plan de Ordenación; luego, la misma razón tiene que existir para que, de haber estado clasificados como aptos para urbanizar los terrenos a que se refiere, hubieran sido recogidos con tal carácter en el mismo; y efectivamente así lo pone de relieve el informe evacuado por la Oficina Técnica del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Nijar, al destacar que "dado que abslutamente todos los sectores de suelo apto par urbanizar de las Normas Subsidiarias de Nijar fueron zonificados como D 2, podría lógicamente deducirse que no presentaban contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque Natural". De forma que para establecer en la planificación ambiental los distintos niveles de protección se partió de la planificación existente en aquellos momentos; y, en consecuencia, como esos terrenos tenían que tener esa clasificación necesariamente, así ha de considerarse ahora aún cuando con los efectos en que debieron haberse clasificado. De forma que no existe ni imposibilidad, ni material, que fue la propuesta, ni legal de ejecución. Más aún cuando, como queda constancia en las NNSS de Planeamiento de 1.997, se reclasifican terrenos y se desafectan de zonas consideradas como espacios protegidos de Nivel C.».

CUARTO .- Devenido firme el mencionado auto, la Sala de instancia dio audiencia a las partes acerca de la procedencia del archivo de le ejecutoria, habiendo presentado escrito la representación procesal de Don Víctor y otros, en el que textualmente piden: «que se dé cumplimiento y se ejecute la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1997 , acordando ejecutarla en la forma interesada y adoptando las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que sería inherente al acto omitido, incluso con la ejecución subsidiaria con cargo a Administración demandada o, en otro caso, se tenga por promovida cuestión incidental para decidir sobre los medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir y, en definitiva, declare que son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia a que se hace mención en este escrito, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora por los daños y perjuicios que se están causando a mis representados como consecuencia del incumplimiento de la referida Sentencia; con expresa imposición de las costas de este incidente de ejecución a la misma.», por lo que la Sala de instancia ordenó requerir a la Administración demandada para que, en el plazo de diez días, expidiese certificación acreditativa de las diligencias que en ejecución de sentencia y de lo dispuesto en el auto de 26 de octubre de 1998 se han practicado para llevar aquélla a puro y debido efecto, habiendo contestado dicha Administración autonómica demandada, con fecha 12 de abril de 1999, que el Ayuntamiento de Nijar había aprobado inicialmente la modificación de las Normas Subsidiarias municipales clasificando como suelo apto para urbanizar el terreno de La Fabriquilla con exposición al público, de modo que, cuando recayese la aprobación provisional, la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo aprobaría definitivamente el expediente, quedando así cumplido lo dispuesto en el auto, a la vista de lo cual la Sala de instancia concedió a la parte actora el plazo de diez días para que hiciese las alegaciones que tuviese por conveniente, sin que formulase alegación alguna, por lo que la Sala de instancia, mediante providencia de 21 de mayo de 1999, ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese, en su momento, testimonio acreditativo del cumplimiento de la sentencia, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 28 de mayo de 1999 mediante la remisión de copia compulsada del acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería, de fecha 14 de mayo de 1999, en el que se aprobó definitivamente la clasificación de un sector de 15,11 hectáreas, situado en La Fabriquilla, del término municipal de Nijar, como suelo apto para urbanizar, de lo que la Sala de instancia dio traslado por diez días a las partes para alegaciones, quienes dejaron transcurrir dicho plazo sin formularlas, de manera que aquélla, mediante providencia de 16 de julio de 1999, acordó el archivo de la ejecutoria.

QUINTO .- Transcurridos nueve años, concretamente el 26 de septiembre de 2008, el representante procesal de Don Prudencio , Don Rogelio y otros promovió ante la Sala de instancia un incidente de ejecución de sentencia al amparo del articulo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción por considerar que la negativa del Ayuntamiento de Níjar a aprobar provisionalmente el Plan Parcial para urbanizar los terrenos de La Fabriquilla, a que se contrae la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 1997 (apelación 11205/1991 ), no tiene otra finalidad que impedir la ejecución de ésta con el pretexto de que, una vez aprobado inicialmente el referido Plan Parcial y durante el periodo de información pública, se publicó y entró en vigor el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, que derogó el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, y aprobó un nuevo Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, que obliga a adecuar el planeamiento urbanístico a dicho Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, de manera que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con la súplica de que se declarase la nulidad de pleno derecho del acuerdo denegatorio de la aprobación provisional del Plan Parcial La Fabriquilla Sector S.A.U. FA-1 por ser contrario al pronunciamiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y al auto dictado por la Sala de instancia con fecha 26 de octubre de 1998 , interesando, por otrosí, el recibimiento del incidente a prueba con expresión de los extremos sobre los que debería versar, adjuntando, entre otros documentos, copia del acuerdo municipal denegatorio de la aprobación provisional del referido Plan Parcial y de la adaptación del planeamiento municipal al Plan de Ordenación de los Recursos Naturales.

SEXTO .- Mediante providencia de 6 de noviembre de 2008, la Sala de instancia mandó dar traslado del escrito, promoviendo el incidente, a las demás partes para que, en el plazo de veinte días, alegasen lo que a su derecho conviniese, traslado que se dio exclusivamente, según aparece en las actuaciones, al representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, quien presentó escrito de alegaciones con fecha 29 de diciembre de 2008, en el que expresó que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997 no exime del cumplimiento de la normas aplicables a otras actuaciones derivadas de la ejecución del planeamiento, que la Administración autonómica carecía de legitimación pasiva por haberse denegado la aprobación del Plan Parcial por el Ayuntamiento de Níjar y, finalmente, que la actuación municipal es conforme a derecho, al estar situados los terrenos de La Fabriquilla en la zona B2, que está excluída del proceso urbanizador, lo que deriva de la decisión de la Comisión de la Unión Europea de 19 de julio de 2006, que incluyó el Cabo de Gata-Nijar como Lugar de Importancia Comunitaria y, desde su propuesta como tal antes del año 2000, le era aplicable la protección ligada a ella, por lo que se opone a la petición de nulidad, de cuyo escrito se dio traslado a la parte contraria.

SEPTIMO .- La Sala de instancia, a la vista de lo alegado por las partes y sin haber resuelto acerca de la solicitud de recibimiento a prueba, dictó auto, con fecha 24 de noviembre de 2009 , desestimatorio de la petición formulada por los promotores del incidente de ejecución de sentencia por las razones recogidas en el único fundamento jurídico, del siguiente tenor literal: «El artículo 109 de LJCA señala que "La Administración Pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes: a) órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones; b) plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran; c) medios con los que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir". La necesidad legal de que concurra alguno de los citados requisitos, es ya, en primer término, un inconveniente legal para resolver la cuestión planteada por la vía de este incidente de ejecución, en cuanto que la sentencia dictada el 17 de junio de 1997 por el Tribunal Supremo , en el procedimiento 323/1989, fue ya ejecutada, como consta en la providencia de fecha 16 de julio de 1999, que acuerda el archivo de las actuaciones, por lo que las actuaciones posteriores de las partes que exceden del contenido de la sentencia que declara, "que en las Normas Subsidiarias de Nijar los terrenos de La Fabriquilla, tenían que ser clasificados como suelo apto para urbanizar", no pueden ser impugnados por la vía del incidente de ejecución una vez cumplido el contenido de la misma, como lo demuestra el hecho de que las partes ya habían iniciado los trámites para la aprobación del Plan Parcial del Sector, como consecuencia de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Níjar que se dicta para ejecutar la sentencia dictada. Pero además dicha ejecución, en los términos y forma que se fija en la sentencia, también impide en este caso aplicar a este supuesto la causa de nulidad del artículo 103.4 de la LJCA , ya que los actos ahora considerados nulos son muy posteriores a la ejecución y no se dictaron con anterioridad a dicha ejecución ni con la finalidad de eludir la sentencia, que reiteramos, fue ejecutada en sus términos. Los ejecutantes reprochan a la Administración que el Acuerdo de 6 de junio de 2008, que deniega la aprobación provisional del Plan Parcial del Sector SAU Fa-1, por aplicación del Decreto 37/2008, de 5 de febrero, incurre en las mismas causas y argumentos que fueron estimados en la sentencia referida, y por estas razones justifican y derivan esta cuestión en el ámbito de la ejecución de aquella sentencia, pero estas razones no justifican la viabilidad de un incidente de ejecución de sentencia ya concluído, en cuanto que el acierto o desacierto de estos nuevos pronunciamientos de la Administración, no pueden ser subsumidos en un mero incidente de ejecución de sentencia, ya que no se constituyen en una diligencia ejecutoria del fallo recaído, que ni lo ordena ni lo prohíbe, quedando por tanto a salvo las facultades legalmente establecidas al tratarse de actos nuevos e independientes del que fue objeto del recurso anterior, y porque estaríamos planteando un nuevo litigio en este trámite, lo cual no es posible cuando el mandato judicial ya aparece cumplido.».

OCTAVO .- Notificado el referido auto a las partes, la representación procesal de Don Prudencio y de Don Rogelio dedujo contra el mismo el oportuno recurso de súplica, del que se dio traslado al representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, quien se opuso a él, y la Sala de instancia resolvió dicho recurso de súplica por auto de fecha 19 de julio de 2011 , desestimándolo.

NOVENO .- Entre las razones por las que el Tribunal a quo desestima el indicado recurso de súplica están las recogidas en el fundamento jurídico segundo del auto recurrido, del siguiente tenor literal: «Efectivamente, partiendo de los antecedentes de esta ejecutoria es cierto que tras la sentencia firme que declaraba el suelo de los Terrenos de La Fabriquilla como aptos para urbanizar, hubo un intento de la Administración demandada para impedir la ejecución de tal sentencia ante la aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural del Cabo de Gata aprobado por Decreto 418/1994, de 5 de febrero, lo cual es desestimado por la Sala que considera que este Plan es posterior a los efectos de la sentencia, y que los terrenos referidos ya tenían la consideración de aptos para urbanizar con anterioridad a esta aprobación, al remitirse los efectos de la sentencia firme a 17 de diciembre de 1986, cuando se aprueba la revisión de las Normas Subsidiarias. Pero también es cierto que ante el mandato del Auto de 26 de octubre de 1998 , que desestima el incidente de imposibilidad planteado por estas razones, y acuerda proceder a la ejecución de la sentencia en sus propios términos, y al no comparecer ninguna de las partes a la comparecencia convocada, y tras las alegaciones planteadas por la Sala para el archivo de la ejecutoria, se remitió oficio a la Administración para que expidiese certificaciones acreditativas de las diligencias de ejecución de sentencia y del Auto de 26 de octubre de 1998 ; la Administración Autonómica instó al Ayuntamiento para el inicio de los trámites de la modificación puntual para incorporar los términos de la sentencia, concluyendo en la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería de fecha 14 de mayo de 1999, que aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Níjar en cumplimiento de la sentencia dictada en el recurso 323/89 , e introduce en el planeamiento general en vigor un sector de 15,11 Has. situado en la Fabriquilla, clasificándolo como suelo apto para urbanizar. Una vez que dicha resolución es comunicada a la Sala, se da trámite de alegaciones a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la ejecución de la sentencia, y no presentando ninguna de las partes solicitud alguna, por providencia de fecha 16 de julio de 1999, se acuerda el archivo de la ejecutoria, notificado a las partes el 20 de julio siguiente. Encontrándose la misma en este estado, el 26 de septiembre de 2008, casi 10 años después, la ejecutante insta incidente de ejecución por la vía del artículo 109 de la LJCA para que declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Níjar, de 6 de junio de 2008, que deniega la aprobación provisional del Plan Parcial del Sector SAU FA-1 de La Fabriquilla y de adaptación del planeamiento municipal vigente, ya que aprobado el mismo inicialmente, la Junta de Gobierno Local acuerda la retroacción de actuaciones en este instrumento de planeamiento, en cuanto que durante el periodo de información pública había entrado en vigor el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, que aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, publicado en el BOJA de 26 de marzo de 2008, y que afecta a la superficie de suelo que ocupa este sector al incluirlo en una zona de Regulación Especial, sujeta a protección ambiental y orientados a la protección de la diversidad biológica y paisajística, habiendo sido informado desfavorablemente por la Delegación Provincial en Almería de La Consejería de Medio Ambiente, en informe de 28 de abril de 2008, y ello por estimar que este acto es contrario al contenido de la sentencia firme y al Auto de 26 de octubre de 1998 que ya resolvía esta cuestión, al considerar que la clasificación del suelo era anterior a la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales aprobado entonces el 25 de octubre de 1994.».

DECIMO .- También justifica la Sala de instancia la desestimación del recurso de súplica en los siguientes razonamientos: «La parte que promueve este incidente muestra su disconformidad con el Auto dictado en base a la infracción del principio de cosa juzgada, al estimar que esta cuestión no solo fue resuelta por sentencia firme del Tribunal Supremo sino por el Auto de 26 de octubre de 1998 , por lo que, a su juicio, la solución, aplicando lo ya resuelto, sería la nulidad del Acuerdo del Ayuntamiento de Níjar de 6 de junio de 2008. No podemos compartir este criterio, ya que la cuestión planteada y resuelta en el Auto de 26 de octubre de 1998 , no era la nulidad de un acto por ser contrario a la sentencia, sino que resuelve un incidente de imposibilidad legal de ejecución, por lo que no existe una identidad en las pretensiones ni de los actos afectados a los efectos de la cosa juzgada. No obstante, valorando de nuevo la cuestión planteada en este nuevo incidente, y referida a la disposición del artículo 103 de la LJCA en orden a la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, y la posibilidad de que el órgano al que corresponda la ejecución declare esta nulidad en trámite de ejecución de sentencia, para lo cual es necesario la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo, que el acto o disposición sea contrario al fallo, y otro subjetivo, que se dicte con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, de forma que, si no concurre alguno de estos requisitos, el acto no será nulo de pleno derecho, al menos por contradecir un fallo judicial y sin perjuicio de que pueda concurrir alguna de las causas de nulidad previstas en el articulo 62.1 de la Ley 30/1992 , por lo que no procedería declarar la nulidad por esta vía, y los actos referidos deben impugnarse en un nuevo y diferente procedimiento. Además los actos que puedan declararse nulos por este hecho es necesario que se dictasen con la misma legislación vigente al tiempo de dictar la sentencia y aplicada en la misma. Aunque la parte ejecutante ha tardado en materializar los derechos adquiridos en la sentencia casi 10 años desde que este derecho se incorpora al planeamiento urbanístico, también es cierto que la Administración ha persistido en una actitud de contradecir los derechos de la ejecutante ya adquirios por sentencia firme y que ya aparecían recogidos en el planeamiento, los cuales deben ser respetados o expropiados por los procedimientos legalmente establecidos, y ello incluso en caso de cambios normativos que puedan afectar a estos derechos adquiridos, como es el caso de Ios derechos urbanísticos reconocidos en la sentencia dictada en el proceso. Ahora bien, el acto del Ayuntamiento de Níjar cuya nulidad de pleno derecho se pretende ahora, no hace más que aplicar, ejecutar y reflejar las disposiciones legales de lo acordado en Decreto 37/2008, de 5 de febrero, sobre el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar, y ante el informe desfavorable de la Consejería de Medio Ambiente, por lo que estimamos que este acto de aplicación no es el que impide directamente el desarrollo de los derechos adquiridos por el ejecutante en la sentencia firme dictada en estos autos, ni podemos deducir que el mismo se ha dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, en los términos previstos en el citado artículo 103 de la LJCA , sino que el acto que originaría contradicción con el tan repetido fallo judicial, y siempre que la Administración no utilizase los procedimientos correspondientes para la adquisición de los derechos adquiridos por la parte ejecutante, sería precisamente el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, respecto del cual no consta que se hubiese solicitado la nulidad de pleno derecho, por lo que debemos desestimar el recurso de súplica formulado.».

UNDECIMO .- Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de Don Prudencio y de Don Rogelio presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra los autos, pronunciados por el Tribunal a quo en el incidente, recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que se accedió mediante diligencia de ordenación del Secretario de fecha 26 de octubre de 2011, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

DUODECIMO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrentes, Don Prudencio y Don Rogelio , representados por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación.

DECIMOTERCERO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Prudencio y de Don Rogelio se basa en tres motivos, todos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero porque la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina jurisprudencia que los interpreta, ya que los autos recurridos realmente vienen a inadmitir el incidente planteado por entender que no procede declarar la nulidad por esta vía sino que los actos, objeto del presente incidente, deben impugnarse en un nuevo y diferente procedimiento, en contra de lo declarado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita y transcribe, según la cual la impugnación de una norma reglamentaria, cual es un planeamiento de ordenación urbana, debe combatirse a través del incidente contemplado en el artículo 103.5 de la Ley Jurisdiccional si se ha aprobado con la finalidad de impedir la completa y cabal ejecución de una sentencia, o puede impugnarse a través del recurso contencioso- administrativo si hubiese incurrido en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, por lo que, en este caso, la impugnación ejercitada tiene acomodo a través del cauce de los artículos 103.5 y 109 de la Ley Jurisdiccional , en contra de lo declarado por la Sala de instancia en los autos recurridos; el segundo porque el Tribunal a quo ha vulnerado lo establecido concordadamente en los artículos 103 , 105 y 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con los artículos 9.3 , 24 y 118 de la Constitución , según los cuales es preceptivo, conforme al principio de seguridad jurídica, cumplir las resoluciones firmes de los jueces y tribunales, pues, de lo contrario, se actúa con arbitrariedad y se afecta a la tutela judicial efectiva, contradiciendo los términos del fallo que se ejecuta, según lo ha declarado la doctrina jurisprudencial y constitucional, recogida en las sentencia que se citan; y el tercero por haberse quebrantado las reglas esenciales de juicio y las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para los recurrentes y vulneración de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 120 de la Constitución , al haberse inadmitido la prueba propuesta por los promotores del incidente sobre hechos relevantes para resolver el incidente planteado, y concretamente relativos a aquellas circunstancias demostrativas de que la actuación de la Administración tuvo como finalidad exclusiva eludir el cumplimiento de la sentencia, a pesar de lo cual, sin admitir la práctica de la referida prueba propuesta con ese fin, la Sala de instancia declara que la decisión administrativa no ha tenido como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se dicte sentencia estimatoria del incidente planteado con los demás pronunciamientos derivados de tal pretensión y condenando en costas a la Administración.

DECIMOCUARTO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 9 de mayo de 2012, aduciendo que los motivos primero y segundo son inadmisibles por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley 29/1998 , al no efectuar una crítica del auto impugnado, sino que reproducen los argumentos expuestos en la instancia, según lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan y transcriben, motivos que también son inadmisibles porque se articulan al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , cuando lo que en ellos se denuncia es la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por lo que deberían haberse invocado al amparo del apartado d) del indicado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , según lo declarado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pero, subsidiariamente, ambos motivos de casación son desestimables porque los autos recurridos son plenamente ajustados a derecho y no infringen los preceptos invocados de contrario, pues, en su momento, la Sala de instancia acordó el archivo de las actuaciones por considerar cumplida la sentencia, lo que fue aceptado por los recurrentes, quienes, diez años después, tratan de que, al amparo del artículo 109 de la Ley Jurisdiccional , la Sala de instancia declare la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento de Níjar, denegatorio de la aprobación de un Plan Parcial por resultar contrario a lo previsto en el Decreto aprobatorio de un nuevo Plan de Ordenación de Recursos Naturales, por cuanto éste modifica de forma justificada la protección ambiental de los citados terrenos, en atención al contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2006, en virtud de la cual se declara el Cabo de Gata-Níjar como Lugar de Importancia Comunitaria, y tal situación modifica ostensiblemente la situación y posibilidades de desarrollo urbanístico de los terrenos, que, en virtud de la sentencia firme que se trata de ejecutar, se declararon aptos para urbanizar, razón por la que el Tribunal a quo declara que la negativa del Ayuntamiento a aprobar el Plan Parcial no tiene como finalidad eludir el cumplimiento de aquella sentencia firme, de modo que en ambos autos se ha llevado a cabo una correcta aplicación e interpretación de lo establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley de esta Jurisdicción , según la doctrina jurisprudencial que se cita, ya que el Ayuntamiento de Níjar se ha limitado a dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 37/08, de 5 de febrero, aprobatorio del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, resultando inadmisible el tercer motivo de casación porque no se denunció en la instancia la supuesta denegación de la prueba, pues así no se hizo al interponer recurso de súplica contra el primer auto, pero, en cualquier caso, el motivo es desestimable porque los objetos sobre los que debería versar la prueba, según lo alegado en el otrosí, resultan intranscendentes para analizar y resolver la cuestión objeto de debate en el incidente, terminando con la súplica de que se inadmitan los motivos de casación o, en su defecto, se desestimen y se confirmen las resoluciones impugnadas por ser ajustadas a derecho.

DECIMOQUINTO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, que los tres motivos de casación son inadmisibles, los dos primeros porque carecen de una crítica de los autos recurridos, limitándose a reproducir lo aducido en la instancia, y porque se esgrimen al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , cuando deberían haberse basado en el apartado d) del mismo precepto, dado que se invoca, a través de ellos, la infracción de normas del ordenamiento jurídico, y el tercero porque no se denunció la falta o infracción de las reglas que rigen los actos y garantías procesales en la instancia, a pesar de haber momento procesal oportuno, cual fue la interposición del recurso de súplica.

Ninguna de estas causas de inadmisión, como examinaremos seguidamente, puede prosperar.

SEGUNDO .- No cabe duda que existe un defecto en la articulación de los dos primeros motivos de casación, cual es no haberse esgrimido al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , que contempla el recurso de casación contra los autos pronunciados en ejecución de sentencia, pero lo cierto es que, a pesar de la referida incorrección formal en la articulación de ambos motivos de casación, de su contenido se deduce con meridiana claridad que en ellos se combaten los autos recurridos porque contradicen los términos del fallo que se trata de ejecutar, según prevé el citado apartado c) del artículo 87.1 de la Ley Jurisdiccional , y esta Sala ha declarado que, aun cuando frente a los autos pronunciados en ejecución de sentencia se cite erróneamente el apartado c ) o d) del artículo 88.1 de la referida Ley , si de su contenido se deduce inequívocamente que combaten los autos recurridos porque contradicen los términos de la sentencia que se ejecuta, el recurso de casación, a pesar del error, resulta admisible, ( Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2008 (recurso de casación 5665/2006, fundamento jurídico primero ) y 23 de abril de 2010 (recurso de casación 3648/2008 , fundamento jurídico cuarto).

El tercer motivo de casación, cuya admisibilidad no se discute a pesar de basarse en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , es igualmente admisible a trámite por cuanto en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2007 -recurso de casación 2911/2005 -, 9 de abril de 2008 -recurso de casación 6742/2005 -, 8 de octubre de 2008 -recurso de casación 5665/2006 -, 4 de febrero de 2009 -recurso de casación 1753/2007 -, 9 de marzo de 2011 -recurso de casación 2529/2009 -, 15 de junio de 2011 -recurso de casación 7042/2009 -, 27 de septiembre de 2011 -recurso de casación 6407/2009 -, 22 de noviembre de 2011 -recurso de casación -4985/2010 -, 28 de febrero de 2012 -recurso de casación 7202/2010 - y 30 de mayo de 2012 -recurso de casación 3455/2011 -, hemos declarado que no cabe negar la posibilidad de hacer valer en casación frente a los autos dictados en ejecución de sentencia la vulneración de derechos fundamentales, constitucionalmente declarados, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ), según lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La equivocación de los recurrentes no está, por tanto, en aludir al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en lugar del d), que es lo que considera la representación procesal de la Administración autonómica recurrida, sino en el error antes referido que, no obstante, no es determinante de su inadmisión a trámite por las expresados razones.

Otro tanto cabe decir respecto del defecto denunciado por no contener una crítica de los autos recurridos, a los que los recurrentes tachan de ser contradictorios con la sentencia que se ejecuta, pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 17 de junio de 1997 (recurso de apelación 11205/1991) y con el auto dictado por la Sala de instancia con fecha 26 de octubre de 1998, desestimatorio de la petición de la Administración de la Comunidad Autónoma relativa a la inejecutabilidad de la referida sentencia de 17 de junio de 1997 .

Esta causa de inadmisión hemos de rechazarla también porque los dos primeros motivos de casación, como hemos indicado, denuncian que los autos recurridos, al negarse a declarar la nulidad del acuerdo municipal denegatorio de la aprobación provisional del Plan Parcial, contradicen los términos de la sentencia que se trata de ejecutar, y, por consiguiente, los dos motivos, cuya inadmisión se pide, contienen los argumentos tendentes a demostrar que los autos recurridos vulneran lo establecido en los artículos 103.4 y 5 , 105 y 109 de la Ley de esta Jurisdicción , y, además, lo dispuesto por los artículos 9.2 y 3 , 24 , 117.3 y 118 de la Constitución .

TERCERO.- Asegura la Administración autonómica recurrida, a través de su representante procesal, que el tercer motivo de casación es inadmisible porque los recurrentes en casación, al deducir el previo e inexcusable recurso de súplica, frente al primer auto pronunciado por la Sala de instancia, en el que ésta desestimó el incidente de ejecución de sentencia, no pidió la subsanación del defecto de no haberse recibido el incidente a prueba, como lo había interesado expresamente, mediante otrosí, en el escrito promoviendo dicho incidente.

Tal aserto no es atendible porque en aquel primer auto, el Tribunal a quo basó su decisión en la " inviabilidad de un incidente de ejecución de sentencia ya concluido ", debido a que la sentencia ya estaba ejecutada, por lo que se había acordado el archivo de las actuaciones, sin ser posible, por tanto, conocer o enjuiciar en un incidente para la ejecución de sentencia la negativa municipal a aprobar provisionalmente el Plan Parcial para el desarrollo urbanístico del suelo que aquella sentencia había declarado " apto para urbanizar ".

Los recurrentes en súplica combatieron en aquel recurso tal decisión de la Sala de instancia alegando las razones por las que, a su juicio, no era conforme a Derecho la resolución recurrida, que hacía inviable el incidente promovido por considerarlo ya concluso (segunda de las alegaciones del recurso de súplica).

En definitiva, los ahora recurrentes en casación se opusieron, y así se lo hicieron saber a la Sala de instancia, a que el incidente no se sustanciase por sus trámites, entre ellos el recibimiento a prueba.

CUARTO.- La misma Administración recurrida se opone a la prosperabilidad de los dos primeros motivos de casación porque la sentencia se había ejecutado con la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Níjar clasificando los terrenos de "La Fabriquilla" como aptos para urbanizar, de manera que si, con posterioridad, se aprobó un nuevo Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, que impedía su desarrollo urbanístico, tal cuestión no es discutible en la fase de ejecución de sentencia, como un incidente de ésta, sino en un proceso diferente, y, además, la Administración, que denegó la aprobación provisional del Plan Parcial para desarrollar urbanísticamente aquel suelo, no es la autonómica, que fue parte en el pleito sustanciado, sino la municipal, que no lo ha sido, por lo que la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía carece de legitimación pasiva en el pretendido incidente.

Estos argumentos, esgrimidos para oponerse a los dos primeros motivos de casación, no son atendibles, aunque condicionan, como más adelante veremos, la tramitación a seguir en el incidente de ejecución de sentencia promovido por los propietarios de los referidos terrenos.

Por el contrario, existen razones jurídicas para que ambos motivos de casación deban prosperar, pues no se puede negar que los autos recurridos contradicen los términos de la sentencia, que trata de ejecutarse, al mismo tiempo que vulneran lo establecido en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción , además de los invocados preceptos constitucionales que preservan los derechos a la seguridad jurídica, a la interdicción de la arbitrariedad, a la tutela judicial efectiva y al obligado cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes.

QUINTO.- No podemos compartir la tesis de la Sala de instancia relativa a que la sentencia se había ejecutado íntegramente con la clasificación por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Níjar del terreno de los recurrentes ("La Fabriquilla") como apto para urbanizar.

Tal clasificación resulta estéril si la Aministración urbanística impide el desarrollo urbanístico de ese suelo, y esto es lo que han sostenido en el incidente los recurrentes dueños del mismo, de modo que la plena ejecución de la sentencia no termina, en contra de lo afirmado por el Tribunal a quo y la Administración autonómica recurrida, con la mentada clasificación sino con la efectiva posibilidad de urbanizar el referido suelo.

Es la propia Sala de instancia la que, en el auto resolutorio del recurso de súplica, declara que «también es cierto que la Administración ha persistido en una actitud de contradecir los derechos de la ejecutante ya adquiridos por sentencia firme y que ya aparecían recogidos en el planeamiento».

Sin embargo, considera esa Sala que no ha sido la negativa del Ayuntamiento de Níjar a aprobar provisionalmente el Plan Parcial, con la finalidad de evitar el desarrollo urbanístico de los terrenos de "La Fabriquilla", la que impide el desarrollo de los derechos adquiridos por los ejecutantes con la sentencia firme, sino el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, que aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rectar de Uso y Gestión del Parque Natural cabo de Gata-Níjar, del que aquella negativa no es sino su aplicación.

Se olvida la Sala, por tanto, de lo que ella misma ha declarado en un párrafo anterior al asegurar que la Administración ha persistido en su actitud de contradecir los derechos de los ejecutantes adquiridos por sentencia firme, lo que coincide con lo alegado por aquéllos (antecedente tercero del escrito de interposición del recurso de casación), al expresar que, sin solución de continuidad, presentaron distintas propuestas de Planes Parciales (o modificaciones al mismo), viéndose abocados a interponer nuevos recursos administrativos ante el Ayuntamiento de Níjar, que cristalizaron en la aprobación inicial, que perdió efectividad al denegar el referido Ayuntamiento la aprobación provisional basándose en que había sido aprobado el nuevo Plan de Ordenación de los Recursos Naturales que lo impedía.

Precisamente toda esa actuación obstruccionista para la efectividad de sus derechos es la que trataron de demostrar los recurrentes a través de los medios de prueba que apuntaron en su solicitud de recibimiento a prueba, impedido por el Tribunal a quo al declarar que la sentencia firme había sido ejecutada en su integridad, lo que justifica, a su vez, la estimación del tercer motivo de casación alegado por haberles causado indefensión, pues no se sustanció el incidente promovido con la práctica de aquellas pruebas anunciadas y tendentes a demostrar la imposibilidad de haber urbanizado el suelo clasificado, por mandato de la sentencia, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento como apto para urbanizar.

En conclusión, los tres motivos de casación alegados deben ser estimados con el consiguiente deber nuestro de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción .

SEXTO.- No podemos negar que, como ha sostenido la Administración autonómica recurrida tanto en la instancia como ahora en casación, el acto, cuya nulidad de pleno derecho pretenden los promotores del incidente, no es otro que el acuerdo del Ayuntamiento de Níjar, por el que se deniega la aprobación provisional del Plan Parcial de La Fabriquilla S.A.U.FA-1, quien, sin embargo, no fue emplazado por la Sala de instancia para que pudiese comparecer en el incidente, ya que dicha Sala se limitó a dar traslado a la Administración autonómica demandada en el pleito principal.

Lo cierto es que el acto, al que los promotores del incidente atribuyen el designio de impedir la cabal ejecución de la sentencia, dimana del mentado Ayuntamiento, lo que implica que no pueda ser declarado nulo de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 103.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin convocar al incidente, previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la misma Ley , a la referida Corporación municipal de la que ha emanado el acuerdo en cuestión, y, por tanto, nuestra decisión, después de estimar los motivos de casación invocados y declarar nulos los autos impugnados, debe ser la de reponer las actuaciones a la instancia para que el Tribunal a quo sustancie el incidente previsto en los aludidos preceptos, al que convocará al Ayuntamiento de Níjar y habrá de recibir a prueba, según lo interesaron sus promotores.

SÉPTIMO.- La estimación de los motivos de casación alegados comporta que debamos declarar que ha lugar al recurso interpuesto, sin que, por ello, proceda hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas tanto en el instancia como en este recurso de casación, al no apreciarse en la actuación de las partes en aquélla mala fe ni temeridad, según disponen concordadamente los artículo 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

Fallo

Que, rechazando las causas de inadmisión, alegadas por la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, y con estimación de los tres motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Ortíz Cornago, en nombre y representación de Don Prudencio y de Don Rogelio , contra los autos, de fechas 24 de noviembre de 2009 y 19 de julio de 2011, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en la ejecutoria número 14 de 1998, abierta para ejecutar la sentencia pronunciada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, con fecha 17 de junio de 1997, en el recurso de apelación número 11205 de 1991 , autos que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos ordenar y ordenamos reponer las actuaciones a la instancia para que la referida Sala del Tribunal Superior de Justicia sustancie el incidente promovido por los recurrentes, al que convocará también al Ayuntamiento de Níjar, para que pueda alegar lo que a su derecho convenga, y que deberá, oportunamente, recibirse a prueba, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.