Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6091/2007 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; fue dictada el 17 de julio de 2007, en autos del recurso contencioso administrativo nº 1643/2001 .

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de don Augusto , don Casimiro , doña Delia , doña Guadalupe y del Seminario Mayor de la Diócesis de Canarias , siendo partes recurridas, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado y defendido por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto y la Comunidad Autónoma de Canarias , representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia de Las Palmas de Gran Canaria, ha conocido del recurso número 1643/2001, promovido por la representación de don Augusto, don Casimiro, doña Delia, doña Guadalupe y del Seminario Mayor de la Diócesis de Canarias, siendo parte demandada el ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y, codemandada la comunidad Autónoma de Canarias.

A través de la demanda interpuesta por la parte recurrente se pedía que se declarase nula la calificación urbanística de espacios libres fijada para los inmuebles en suelo urbano de los recurrentes en el documento de aprobación definitiva del PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de 26 de diciembre de 2000 y , en su lugar, su integración en la clasificación del suelo urbano con la asignación de la ordenanza residencial ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? que identificaba las parcelas en el P.G.O.U. de marzo de 1.989, así como el Acuerdo del 5 de noviembre de 2.001 de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias que inadmitió en forma expresa el recurso de reposición y que se declarase improcedente la inadmisión del citado recurso potestativo de reposición.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 17 de julio de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Josefa Cabrera Montelongo , en nombre y representación de D. Augusto, Don Casimiro (sic), Doña Delia , Doña Guadalupe y Seminario Mayor de la Diócesis de Canarias , contra determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, luego corregida y aclarada, en lo que respecta a la calificación como Espacio Libre de suelo urbano situado en donde llaman Montaña de Tafira o el Tablero, carretera de Lomo Blanco, que declaramos ajustadas a Derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas".

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho , por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de don Augusto, don Casimiro, doña Delia, doña Guadalupe y del Seminario Mayor de la Diócesis de Canarias, presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la sección Primera de esta Sala de 16 de septiembre de 2.008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta , formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 16 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Los recurrentes comparecen bajo una única representación y dirección letrada y discuten la revisión del Plan en cuanto integra unas parcelas de su propiedad, cuya titularidad no especifican, sitas en la Montaña de Tafira o El Tablero, carretera de Lomo Blanco, en una zona dotacional destinada a espacios libres . Han pretendido que se asignase a las parcelas una Ordenanza ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?, tal y como preveía el Plan de Ordenación de Las Palmas de 1989 , por tener ya consolidado un uso residencial preexistente.

SEGUNDO .- Se articula un único motivo de casación contra la Sentencia recurrida, de que se ha dado cuenta en los antecedentes, que desestima su pretensión de anulación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria de 26 de diciembre de 2000 en el extremo indicado.

Se considera infringido en el motivo de casación el artículo 9.3 de la Constitución (en adelante CE ), en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Se sostiene que el Ayuntamiento de Las Palmas se ha excedido de los límites de su potestad discrecional al implantar espacios libres donde se encuentran edificaciones y solares, habiendo incurrido en un grave error en contra del principio de equidistribución de beneficios y cargas del que se derivan graves perjuicios para los recurrentes y que constituye una desviación de los criterios generales del Plan y contradice el artículo 10 del anexo del reglamento de planeamiento.

Se invoca también el artículo 103 C.E., que establece el principio de que las Administraciones públicas sirvan a los intereses generales y actúan de acuerdo al principio de eficacia sosteniendo que el Ayuntamiento de Las Palmas no ha actuado con arreglo al interés general, porque había posibilidades de ordenación más idóneas -a través de las que es posible lograr los objetivos deseados sin perjudicar los intereses de particulares- pero se ha optado por la vía de establecer un sistema con graves inconvenientes para la entidad local (que se verá obligada a afrontar un grave desembolso económico por el pago de los justiprecios en suelo urbano) como para los recurrentes que se ven privados de su derecho de propiedad privada siendo sometidos a un procedimiento de expropiación innecesario y fácilmente evitable.

Se invoca , finalmente, la jurisprudencia de esta Sala, que se cita, sobre el control del denominado " iusvariandi " en la potestad de planeamiento urbanístico.

La comunidad Autónoma de Canarias pide que se declare inadmisible el recurso. Sostiene que la cita de los artículos 9 y 103 CE es formal y que los mismos no han sido considerados por la Sentencia recurrida ni han sido determinantes del fallo y que no se ha efectuado juicio de relevancia respecto de la infracción de normas estatales.

TERCERO .- No prospera la causa de inadmisión opuesta por la Comunidad Autónoma de Canarias. Aparte de que el recurso de casación ha sido admitido ya a trámite por la sección Primera de esta Sala hace más de tres años (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 9 de noviembre de 2004 Caso Sáez Maeso vs. España (§§ 25-31) y S.T.C. 248/2005, de 10 de octubre, F.J. 3) los preceptos constitucionales que se invocan tuvieron un relieve indudable en el planteamiento y debate de la cuestión litigiosa en instancia.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que en el planeamiento urbanístico se distinguen aspectos reglados y aspectos de oportunidad técnica o discrecional, en los que se elige , entre varias alternativas , una determinada solución de modelo global u orgánico del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno, según el criterio técnico de los redactores del Plan [por todas, Sentencia de 28 de diciembre de 2005 (Casación 6207/2002 )]. En el caso que aquí se examina, la decisión de planeamiento constituye una de las manifestaciones típicas del ejercicio administrativo de potestades discrecionales. Se trata de la calificación como espacios libres (EL) de una zona sujeta en el Plan anterior de 1989 a una Ordenanza de uso residencial ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? -correspondiente, según el dictamen pericial de la Arquitecta doña Elena Henríquez Guimerá- a barrios de la ciudad consolidados generalmente con procesos de crecimiento espontáneo y autoconstrucción con edificaciones básicamente de viviendas unifamiliares (con dos plantas de edificación).

La ordenación del suelo urbano es en estos casos una actividad de carácter técnico en la que el planificador ostenta, en principio , la potestad de elegir una solución determinada entre varias alternativas admisibles. En el ejercicio de esa potestad discrecional el planificador dispone en el ámbito urbanístico de una libertad de elección legalmente atribuida que le permite establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. No se anticipa ni se determina legalmente el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado de esta forma que la potestad de planeamiento incluye ( ius o , más rectamente, potestas variandi ) la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés general.

CUARTO .- En el presente caso se parte de la realidad de la existencia de unas construcciones conforme al Plan de 1989. El cambio que se produce en la modificación asignando a las parcelas en litigio un uso de espacios libres se justifica en que en el año 2000 la zona en cuestión se encuentra próxima a las instalaciones universitarias de Las Palmas de Gran Canaria y, por ello, se proyecta un nuevo viario que proporcione mejores condiciones de acceso a dichas instalaciones. Ese dato, que no se toma en consideración en el dictamen pericial ya citado, lleva a esta Sala a compartir, salvo lo que luego se dirá, la apreciación global de la Sentencia recurrida. No se ha logrado probar que el destino a espacios libres de las parcelas en litigio sea arbitrario o contrario a los intereses generales. Se comparte asimismo el criterio de la sentencia recurrida de que la conclusión contraria a la que se llega en la prueba pericial constituye un criterio alternativo razonable , pero no puede imponerse a la potestas variandi de la Administración, al no demostrarse que ésta se haya ejercido con arbitrariedad o en forma contraria a los intereses generales.

La adopción del sistema de expropiación establecido en el Plan para la actuación urbanística que se discute -reconocido por las partes- priva de consistencia a la alegación de los recurrentes de que se infringe el principio de igualdad en el reparto de beneficios y cargas [por todas, Sentencia de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )]. Tampoco comparte la Sala la invocación del anexo del Reglamento de Planeamiento alegado por la parte y la prueba pericial. Los espacios libres que prevé dicho Anexo tienen la consideración de mínimos, por lo que entra dentro de la discrecionalidad del planeamiento fijar estándares Superiores, siempre que estén debidamente justificados.

QUINTO .- Nuestra jurisprudencia ha afirmado también, sin embargo, que la discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados , ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten a este orden jurisdiccional verificar si la Administración se ha apartado de los intereses generales a que debe servir. [Por todas, Sentencias de 13 de junio de 2011 (Casación 4045/2009 ), 20 de marzo de 1999 (Casación 1478/1993 ) o de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )].

Los hechos aceptados por las partes en el proceso de instancia nos permiten efectuar ese control.

Tiene en cambio fundamento, con esta perspectiva, el alegato de la parte recurrente en el que se pone de relieve que el mismo Ayuntamiento de Las Palmas ha aceptado y reconocido, en su escrito de contestación a la demanda, que algunas de las parcelas deberían estar fuera del espacio libre. Este reconocimiento expreso de la realidad existente enerva la base por la que el planificador ha justificado el ejercicio de su potestad discrecional al sustituir el destino de las parcelas en litigio del uso residencial de la Ordenanza ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? citada al de espacios libres.

Procede , por ello, dar lugar al motivo de casación en este extremo, con la consiguiente rescisión de la Sentencia recurrida.

Para justificarlo, es oportuno transcribir en forma íntegra, la contestación a la demanda del Ayuntamiento en este extremo, que resulta decisiva para la resolución de este recurso. La contestación que también se transcribe parcialmente por la parte recurrente- asevera literalmente lo siguiente:

«[...] Pues bien , la situación entre 1989 y 2000, como no podía ser de otra manera, ha variado; baste para constatar ello un vistazo sobre el plano de 1989 y el del 2000, este último que acompañamos con esta documentación como documento nº 3 . Sobre este último plano delimitamos los terrenos que en principio parecen afectados por las determinaciones del planeamiento que no contentan a las partes, en color rojo, límites éstos que se refieren solo a su contorno, lo cual trasladamos igualmente a la ortofoto que del mismo plano se acompaña como documento nº 4 . Lo acontecido en esa zona , o más bien lo previsto para esa zona con el nuevo planeamiento, y habida cuenta de la proximidad de las instalaciones universitarias de Las Palmas de Gran Canaria, es la conformación de un nuevo viario que dé a aquéllas mejores posibilidades de accesibilidad. Podríamos aceptar que la extensión del Espacio Libre discutido sobre las viviendas, que hemos delimitado en los planos anteriores, fuera quizás excesiva , pero sólo ello afectaría a aquellos inmuebles que realmente están en una situación de conservación y ordenación normal; no existiría ningún inconveniente desde el Plan General en conservar las viviendas que en aquel perímetro señalamos como de color amarillo; el resto, en verde, se refiere a dos construcciones muy antiguas, obsoletas , en parte afectadas por la servidumbre de carreteras, para las que tenemos que convenir el acierto de su inclusión en el Espacio Libre cuestionado. Sobre la citada ortofoto, documento número 4, señalamos también en el mismo color amarillo las viviendas que podrían permanecer fuera del Espacio Libre y en verde las que obviamente deben integrarse en el Espacio Libre tantas veces repetido; entre ambos lo que queda es un pequeño camino o escorrentía ».

El Ayuntamiento recurrido no aporta ninguna justificación razonable que enerve este reconocimiento en el que se insiste en casación, y queda vinculado procesalmente por él conforme a la doctrina de los propios actos. La interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ), que se encuentra en una conexión íntima con la vinculación de las Administraciones a los principios de legalidad y de igualdad, proscribe la adopción de medidas que en sí mismas se revelan como faltas de justificación contrarias a la realidad de los hechos. Ese es el carácter que cabe atribuir, según acepta expresamente en el proceso una de las Administraciones demandadas , a la medida de calificar como espacios libres toda la zona señalada en contorno rojo en los planos y en la ortofoto que se acompañan a la contestación a la demanda. Es la propia Administración la que reconoce que la extensión del espacio libre puede ser excesiva (sic ) y que sólo las viviendas que señala en verde en el plano y que dice " se refiere a dos construcciones muy antiguas, obsoletas, en parte afectadas por la servidumbre de carreteras" cumplen la finalidad de garantizar el futuro viario de acceso a la zona universitaria. Respetando en lo demás la potestad discrecional de dicha administración que como hemos dicho no se ha logrado desvirtuar en instancia, procede estimar el recurso en el extremo en el que se reconoce en forma expresa la inexactitud de la previsión urbanística en litigio.

SEXTO .- Procede, en consecuencia, dar lugar al recurso de casación para rescindir la Sentencia de instancia y entrar, en su lugar , a resolver lo que corresponde según los términos en los que aparece planteado el debate en la instancia [artículo 95.2 d) LRJCA ].

Se mantiene la Sentencia recurrida en su apreciación sobre la improcedencia del recurso de reposición (artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y en su rechazo de las demás causas de inadmisión.

El recurso debe estimarse en parte, manteniendo la determinación del Plan impugnado únicamente en lo que califica de espacio libre las parcelas que se señalan en verde en el plano aportado por el ayuntamiento de las Palmas con su escrito de contestación a la demanda. La prueba pericial no desvirtúa su calificación como espacio libre dada la previsión de ampliación del viario de acceso a las instalaciones universitarias. Según lo razonado en casación procede anular, la extensión de la determinación de espacios libres en las parcelas impugnadas en el perímetro señalado en amarillo en el mismo plano y en la ortofoto. Extremos todos ellos que tendrán el relieve que corresponda respecto de las partes recurrentes , según la titularidad - que no se especifica- de dichas parcelas.

Los ámbitos de la revisión del Plan afectados por este fallo se deberán precisar y concretar debidamente en ejecución de Sentencia, debiéndose estar en dicha ejecución a lo que resulte de concretar los planos y la ortofoto que constan en autos , aportados por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda. No es pertinente que esta Sala sustituya a la Administración de planeamiento y otorgue la calificación (aplicación de la Ordenanza ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?) que se pide en la demanda.

Desestimamos el recurso en todas las pretensiones restantes.

SÉPTIMO .- Sin costas en cuanto a las de esta casación (artículo 139.2 LRJCA ); cada parte abonará las suyas en cuanto a las de instancia (artículo 139.1 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) Que, rechazando la causa de inadmisión opuesta por la comunidad Autónoma de Canarias, damos lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Augusto, don Casimiro , doña Delia , doña Guadalupe y del Seminario Mayor de la Diócesis de Canarias contra la Sentencia dictada el 17 de julio de 2.007, por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria . En su virtud anulamos dicha Sentencia.

2º) En su lugar, rechazando las causas de inadmisión, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto para declarar, como declaramos, la nulidad de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de las Palmas , aprobado definitivamente el 26 de diciembre de 2000, en el extremo referente a la calificación de espacios libres de las parcelas impugnadas en este recurso que se concretará en ejecución de Sentencia, correspondiendo dicha nulidad al perímetro señalado en amarillo en el plano y en la ortofoto aportados por el ayuntamiento de Las Palmas con su escrito de contestación a la demanda. Se rechazan todas las pretensiones restantes.

3º) Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez , magistrado ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo