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28/09/2015
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 7/2014 de 28 de Julio de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Julio de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: NAVARRO SANCHIS, FRANCISCO JOSE
Núm. Cendoj: 28079130052015100294
Núm. Ecli: ES:TS:2015:3744
Núm. Roj: STS 3744/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Quinta por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación nº
Antecedentes
'
Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por (sic) núm.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala
Fundamentos
Determinar si concurren o no efectivamente las expresadas vulneraciones del ordenamiento jurídico y, por ende, si el recurso de casación debe prosperar -y, por tanto, si la sentencia de instancia debe ser casada o no-, constituye precisamente la tarea jurídica esencial del Tribunal de Casación, que no puede ser impedida
Además de ello, ninguno de los motivos de casación se encamina de modo directo a contradecir los hechos apreciados en la sentencia impugnada, sin que, por lo demás, quepa admitir que la falta de simulación en la tramitación del plan; la ausencia de desviación de poder en el ejercicio de la potestad de planeamiento; o, en suma, la privatización
'[...]
Y examinar a continuación los motivos de nulidad expuestos por los recurrentes respecto a cada uno de ellos: [...]
[...]
La Diputación no tuvo inconveniente en la modificación, siempre que se incluyera el Proyecto de ejecución de Ordenación de acceso a la CV-130 y acondicionamiento de la CV-307, y siempre que se respetara la zona de protección de carretera en la nueva zona verde, en la zona no afectada, por el proyecto de ordenación de accesos.
Así las cosas no puede considerase infringido el
art. 36.1.e) de la LUV
Al margen de lo anterior desaparecido de facto por la ejecución de la CV-130 el paso inferior y el bucle y encontrándonos ante suelo urbano, tampoco puede considerarse modificación estructural la modificación relativa a zona verde.
Asunto diferente es, que en los extremos y tramos señalados en morado en el Mapa 4 de la modificación Puntual, los viales de acceso restringido, se disponga limitación de acceso rodado de vehículos de 4 ruedas, permitiéndose el uso peatonal de bicicletas y de motos, lo que no puede considerarse tampoco modificación estructural, por no afectar a viarios de la red primaria ya que las calles, red secundaria, cuyo acceso se limita ;C/ Entre Naranjos que da acceso a C/ Santa Bárbara y calle sin denominación lindante con el bucle anteriormente existente, dan acceso a entrada principal a la urbanización, entrada a la que se puede acceder desde la rotonda ejecutada en el CV-130, desde la que se puede acceder a toda la urbanización y amas calles denominadas Santa Bárbara.
A juicio de esta Sala tampoco esta limitación de tráfico afecta a ordenación estructural, ya que estos viales no son red primaria, son red secundaria y no son una conexión viaria entre municipios.
Respecto la Estructura General orgánica Sistema General de reserva de la red viaria, representados en el mapa remitido por la Conselleria de Urbanismo;
No se requiere por tanto resolución de la Conselleria para la resolución de conflictos de competencia ( art. 83.4 de la LUV ), no se infringe el artículo 94.6 de la LUV por no constar con el Informe favorable del Consejo Superior de Territorio y Urbanismo, ni se Infringe del art. 30 LOTPP por no incorporar estudio de paisaje y plan de participación ciudadana por tratarse de una ordenación pormenorizada.
Tampoco infringe el derecho a la igualdad, ya que no se puede hablar de que se impida el paso o el acceso cuando los vecinos de la Boniagua pueden acceder a su urbanización por la rotonda ejecutada en la CV-130, rotonda y carretera que es como afirma el Informe del jefe del Servicio territorial unido a los autos, como prueba documental elemento de la red primaria viaria, adscrito al sector y por ello es ordenación estructural (la glorieta de acceso a la Boniagua) y a la Urbanización santa Bárbara por la Glorieta de Santa Bárbara en la CV-130 que da acceso principal de la Urbanización y este a la Avda Cortes Valencianas, desde donde se puede acceder Rocafort, así como por la conexión de la CV 130 con la CV 3071 y CV 3070, siempre bien entendido, cuando esta vía y sus glorietas estén totalmente ejecutadas y abiertas a la circulación [...]'.
1º) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d), por infracción del artículo 9.3 CE y el artículo 70.2 de la LJCA , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre estos preceptos, en tanto no considera que concurra en el caso desviación de poder. En desarrollo de su alegato, se argumenta por los recurrentes lo siguiente:
'[...] mediante la misma el Ayuntamiento de Rocafort está aprobando una modificación del planeamiento que nada tendría que ver con cuestiones urbanísticas, y que únicamente obedece a intereses privados contrarios al interés general que debe perseguir toda actuación de las Administraciones Públicas, y en especial aquellas que afectan a los desarrollos urbanísticos o a la configuración de la trama urbana y legalización de actuaciones no amparadas por el propio planeamiento municipal.
Con la Modificación Puntual aprobada, se pretende calificar como 'vial de tráfico restringido' y que se instalen bolardos móviles en determinados viales que conectan y suponen el acceso a la Urbanización de Santa Bárbara del municipio de Rocafort, de tal modo, que únicamente los residentes de dicha urbanización, puedan acceder a la misma, perjudicando al resto de los vecinos del término municipal, en particular a mis representados, vecinos colindantes a la misma a lo que se impide el acceso al centro del núcleo urbano por los viales públicos que discurren por dicha urbanización.
Y es que esta clase de actuaciones administrativas deben velar siempre por cumplir el objetivo de preservar que toda modificación de un Plan General de Ordenación Urbana atienda a cuestiones de índole urbanístico y a fines públicos, sin que pueda dejarse que la iniciativa privada sea la que dirija o marque directrices en dicho desarrollo, máxime cuando tal actuación pueda resultar perjudicial al del resto de ciudadanos.
Como esta parte ha venido denunciando tanto en vía administrativa como también en vía jurisdiccional, la modificación aprobada por la Administración demandada pretende principalmente el cierre al público de una serie de viales de conexión del municipio, viales cuyo destino sería únicamente para el uso exclusivo de los propietarios de la Sociedad Civil Parque Santa Bárbara de Rocafort, cuando su destino según el Plan General de Ordenación vigente con anterioridad a la Modificación aprobada en el acuerdo recurrido era público, teniendo la consideración de viales públicos.
No sólo eso, sino que además viene a legalizar una actuación urbanística irregular, en concreto la referida a la reconstrucción de la valla derribada con motivo de las obras de construcción de la parcela 129-R de la urbanización, que motivó las Resoluciones de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, que declaró el orden jurídico infringido y la restauración de la legalidad urbanística. Esta actuación fue debidamente sancionada por la Conselleria como así se acreditó por esta representación, infringiendo con ello lo dispuesto por el
artículo 94.6 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana (en adelante LUV), el cual establece que
Al mismo tiempo, también se legalizó mediante dicha modificación la situación jurídica del propietario de la parcela R-62 calificada como suelo dotacional, para evitar el pago de una cuantía de justiprecio, razón en la que no se asienta principio alguno de la actividad urbanística que debe cumplir una función pública.
Pues bien dicho esto, no podemos perder de vista dos cuestiones fundamentales en el presente caso, y que son:
1.- Que la Modificación Puntual VIII del PGOU de Rocafort aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, nace como consecuencia de la iniciativa privada de la Sociedad Civil Parque Santa Bárbara, una urbanización privada de dicha localidad.
2.- Que las actuaciones aprobadas por la modificación del planeamiento urbanístico nada tienen que ver con la finalidad propia que tiene esta clase de instrumento [...]'.
2º) A través del segundo motivo se imputa a la sentencia la infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el derecho de igualdad.
3º) El tercer motivo de casación censura a la sentencia la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , por ser el acuerdo nulo de pleno derecho. Dicha infracción, en realidad, sería el efecto, a su vez, de la vulneración de normas autonómicas, concretamente los artículos 36.1 y 61.2 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , Urbanística Valenciana.
Conviene tomar en consideración, como antecedente necesario para una más adecuada comprensión de las cuestiones jurídicas aquí suscitadas, lo declarado en la sentencia de 19 de mayo de 1997, dictada por la misma Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana -recurso nº 1391/93 -, en que se dilucidó la conformidad a Derecho del acuerdo autonómico aprobatorio de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Rocafort, que es el instrumento planificador sobre el que opera la modificación que ahora se examina. Pues bien, dicha sentencia, que resuelve la acción entablada entonces por SOCIEDAD CIVIL PARQUE SANTA BÁRBARA, estimó en parte el recurso y declaró contraria a Derecho la delimitación de la Unidad de Actuación UA.1, si bien lo desestimó en lo demás, entre otros extremos en cuanto a las zonas verdes y al régimen viario -inequívocamente público-, como seguidamente observaremos. La mencionada sentencia fue confirmada en casación por la pronunciada por esta misma Sala y Sección el 14 de diciembre de 2001 (recurso de casación nº 7395/1997), que declaró no haber lugar al recurso promovido por el Ayuntamiento de Rocafort, única parte recurrente.
Dice así la expresada sentencia, en sus fundamentos tercero, sexto y séptimo:
'[...] Tercero.- Según la Memoria Justificativa-Anexo Urbanización Santa Bárbara (Pag. 36); y las Normas Urbanísticas. Art. XII. II.10.1. Condiciones Particulares de la UA.1.- No se ha realizado cesión alguna, ni siquiera de los viarios; no se aprobó nunca proyecto de urbanización; Es necesario actuar con intervenciones puntuales de esponjamiento de trama, que el plan recoge, a fin de crear una mínima dotación de espacios libres y zonas verdes de carácter urbano y servicio local. Es necesario proceder a la conexión de viarios con la red municipal a fin de asegurar la permeabilidad de la trama y asegurar el tránsito tanto peatonal como de vehículos dificultado por la apropiación de caminos públicos y la propia estructura en bucles cerrados de la urbanización efectuada.
Conforme a la Memoria Justificativa-Anexo Urbanización Santa Bárbara (Pág. 52 y 53).- La cesión revestirá mayor dificultad y complicación cuando se trate de espacios de uso público o dotacionales distintos de la pura trama viaria. Nada se opone a la delimitación de Unidades de Actuación en los términos previstos por el artículo 117 de la Ley del Suelo , en concordancia con los artículos 36 y ss. del Reglamento de Gestión Urbanística . Sistema de Actuación: Las condiciones concretas de una urbanización prácticamente ejecutada al ciento por ciento, con una extraordinaria atomización de la propiedad, permiten predecir la imposibilidad práctica de actuar mediante el sistema de compensación, idénticas dificultades al de Cooperación a través de un proyecto de reparcelación. Por las dificultades de gestión, que no legales, frente a tales mecanismos es posible acudir, como alternativa a la expropiación forzosa, para cuya financiación la corporación podría acudir a la imposición de contribuciones especiales ( art. 28 y ss. de la Ley 39/1988 de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales) [...].
[...] Quinto.- La anulación de la UA.1, no significa que los propietarios del suelo incluido en la urbanización, no tengan la obligación de ceder al Ayuntamiento los terrenos destinados a viales ( artículo 83.3.1°) de la Ley del Suelo ; de suerte que pasen de titularidad privada a titularidad pública.
Sexto.- Por lo que respecta al sistema viario, se pretende resolver el acceso a la red viaria de sistemas generales, a través de la red urbana de Santa Bárbara. No se trata de que el Plan General diseñe nuevos viales (solo afecta a tres parcelas, según el informe pericial), sino que los existentes sean cedidos al Municipio, pasen de titularidad privada a titularidad pública, de prácticamente uso privado a uso público. Cuestión distinta es la ordenación del tráfico, que no es tema del Plan General. De todas formas la solución alternativa que pretendía la demandante ha sido acogida, al aprobar la Diputación Provincial el desdoblamiento de la carretera comarcal VP 6044.
El Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo, de 24 de abril de 1996, aprobó definitivamente la modificación nº 2 del P.G.O.U. de Rocafort, cuyo Punto 4. prevé 'la creación de un vial de Servicio que se debe desarrollar entre la Urbanización Santa Bárbara y la URBANIZACIÓN000 , como vial de borde, no estructural, definiendo a tal efecto un ámbito de suelo como ámbito de protección vial de servicio' plano 7-b, en paralelo a la VV 6044 (DOGV de 30 de septiembre de 1996). Con lo que quedan obviados todos los obstáculos que la demandante oponía al sistema viario, entre otros, el relativo a la imposibilidad de que la trama urbana de Santa Bárbara, pudiera absorber el tráfico generado.
Séptimo.- conforme a la Memoria Justificativa. Anexo Características de las UA delimitadas en Suelo Urbano. Pág. 56: la U.A.1 tiene una superficie total 453.200 le, y se califican como zonas Verdes: 19.800 m2, 4'37 %. Según la propuesta de Modificación del Plan General proyectada por la demandante, el P.G.O.U. califica como jardines y zonas verdes tres parcelas, de las cuales dos están destinadas ya a espacios libres (14.511 m2). Se califica como espacio libre polivalente una parcela actualmente destinada a campo de fútbol (3.820 m2). Las zonas verdes junto a la Iglesia y a la Subestación de HE, (Según explica en la página 29 de la Memoria) se utilizan como barrera visual en el caso de la zona colindante con HE, o como elementos de conexión peatonal entre diferentes ámbitos colindantes. No es cierto que la calificación para espacios de uso público se haga de una manera genérica, pues en los planos, se especifica el uso a que están destinados; y el hecho de que además del destino como zona verde propiamente dicha, se diga en la memoria respeto a dos de ellas, que servirán de pantalla o interconexión entre zonas, no es motivo de anulación.
La calificación como zona verde de terminadas parcelas responde a la discrecionalidad técnica del planificador urbano, discrecionalidad no enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente, ámbito en el que únicamente cabe examinar la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder, arbitrariedad o irracionalidad de la solución propuesta por el Plan, ya que en lo demás goza aquel de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, la parcela 62-R, calificada como zona verde y de uso polivalente, linda con la zona verde de la denominada de la Iglesia y con otras zonas verdes, estando ubicadas todas ellas en la misma manzana, siendo manifiesta la conexión existente entre todas ellas. Tal ubicación impide hablar de una localización irracional o arbitraria de la zona verde a la vista de la coherencia lógica que implica su conexión con el resto de las zonas verdes de la urbanización. Por otra parte hasta la Revisión del P.G.O.U no existía zonas verdes de uso público, y es una exigencia para el Plan General, la determinación de espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes ( art. 12.1.b de la Ley del Suelo ).
No obsta a lo anterior el que el Acuerdo del Ayuntamiento, aprobase un Convenio a suscribir entre la Corporación y la Sociedad Civil Santa Bárbara, según el cual, cumplidos los compromisos contraídos por ésta última, el Ayuntamiento descalificaría como zonas verdes dos parcelas, una de ellas la 62-R, pues tal convenio hasta el momento no ha llegado a suscribirse, ello no significa que la calificación de esas parcelas como zona verde fuere irracional y arbitraria [...]'.
Conforme a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 2921/2008 ), que recapitula otras precedentes, cabe sintetizar nuestra doctrina sobre la institución de la desviación de poder del siguiente modo:
'[...] a) El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la legislación confiere a este concepto ( artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo).
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .
c) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978 ).
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 de octubre de 1987 ).
f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( artículo 1214 del Código Civil ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987 ).
g) Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla'.
En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en sendas sentencias de 10 de junio de 2008 (recursos de casación nº 3031/2004 y 3262/2004 , que a su vez remiten a otras anteriores, como las de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2008 ). Profundizando sobre la última de las exigencias del texto transcrito para apreciar la desviación de poder, hemos aclarado que basta a tales efectos que la Administración Pública se aparte (desvíe) y que la finalidad perseguida sea diferente de la que legalmente tiene atribuida una potestad por el ordenamiento jurídico; sin que, en consecuencia, se precise de forma ineludible que con el ejercicio de la indicada potestad pretenda darse satisfacción a un interés puramente privado o a un propósito sencillamente inconfesable. La desviación de poder no constituye una garantía aplicable sólo frente a tal género de móviles espurios. Como vinimos a expresar así en nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007 ):
'La desviación de poder ha de apreciarse no sólo, como parece defender la entidad local recurrente, cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el
artículo 70.2 de la LJCA exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a '
Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico.
En este sentido,
esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 18 de junio de 2001 , dictada en el recurso de casación nº 8570
En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 11 de mayo de 2012 (casación nº 4365/2008 ) y la más reciente de 14 de marzo de 2014 (recurso nº 2583/2012 ).
Tras ese acopio de elementos de juicio disponibles, procede efectuar ahora algunas consideraciones jurídicas añadidas acerca de la desviación de poder. Constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 103 del propio texto constitucional y los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo), la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
Según jurisprudencia consolidada, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SSTS 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero , 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SSTS de 7 de marzo de 1986 , 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).
En consecuencia, observadas todas las circunstancias aducidas en el escrito de demanda como reveladoras, al menos en un nivel presuntivo o indiciario, de la presencia de desviación de poder, así como el silencio de la sentencia en este punto -pues niega su concurrencia, pero no nos ofrece razones de clase alguna para justificar esa conclusión- debemos indicar que ambos motivos de casación, primero y segundo, merecen prosperar.
Se cumplen, por ende, las exigencias señaladas por nuestra jurisprudencia, de que hemos dejado amplia reseña, para hallar en este asunto la desviación de poder. Tal apreciación se formula después de verificar la concurrencia de una serie de hechos indiciarios o
'[...] El control jurisdiccional de las administraciones (...), no puede irrumpir en el corazón de la potestad discrecional, valorando la oportunidad de la decisión y, mucho menos, sustituyendo la elección administrativa. Los tribunales de lo contencioso-administrativo han de ceñirse, pues, a verificar los hechos para comprobar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia con ellos, de suerte que, si aprecian una incongruencia o una discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad, que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad para convertirla en fuente de decisiones huérfanas de la debida justificación. Una vez comprobado que una concreta determinación del plan incurre en un desvío de esa naturaleza, procede su anulación, pero los jueces no podemos reemplazarla por otra a nuestro antojo, pues, tratándose de potestades discrecionales, siempre existen varias soluciones lícitas y razonables entre las que debe escoger la Administración, titular de esta potestad discrecional, salvo que las líneas del planeamiento conduzcan a un único desenlace, que se imponga ya por razones de coherencia'.
Ahora bien, sin perjuicio de tales cautelas, lo cierto es que en el supuesto examinado concurren largamente las exigencias legales requeridas -conforme a la interpretación que al efecto se decanta en nuestra jurisprudencia- para considerar producido el vicio denunciado en la instancia, que la Sala sentenciadora termina rechazando de un modo tan inmotivado:
1) La iniciativa de la modificación del PGOU surge de los propios vecinos de la Urbanización Santa Bárbara. Tal dato no es suficiente por sí sólo -y desde luego no puede ser analizado desde la perspectiva de la regularidad del procedimiento de elaboración a que obligan las disposiciones de carácter autonómico-, pero no deja de ser un factor presuntivo de que la modificación se enderezaba al logro de un beneficio de quienes lo promovían, lo que nos lleva a determinar que es al Ayuntamiento de Rocafort, a la vista de la propuesta -que implicaba el cierre al tráfico de una vía pública- a quien incumbía el deber de velar para que su materialización, fruto del ejercicio del
2) El cierre de la calle al tráfico rodado no sólo beneficia, evidentemente, a un grupo o clase de vecinos, sino que perjudica correlativamente a otros, todos sus potenciales usuarios, máxime cuando se trata de un elemento del viario que comunica la red municipal con la de los municipios limítrofes, sin que quepa controvertir ahora esa evidente naturaleza viaria pública -que exige naturalmente el uso público, general, no discriminatorio y favorecedor de la comunicación con el sistema viario general-.
3) La decisión adoptada, al margen de su injusticia intrínseca, altera el régimen viario según quedó conformado en la
sentencia firme que hemos transcrito parcialmente, la de 19 de mayo de 1997, dictada por la misma Sala de este orden jurisdiccional del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana -recurso nº 1391/93 - y confirmada por este Tribunal Supremo en vía de casación, en tanto en ella se admite llanamente que
Este dato es esencial, a nuestro juicio, para residenciar en ese intento de soslayar la cosa juzgada de la sentencia una actitud desviada, en tanto se pretende enervar, sin una justificación contraria anclada en sólidas y acreditadas razones de orden urbanístico, el mandato de la sentencia respecto a la conexión de los viarios con la red municipal -que la modificación aquí analizada rompe abruptamente- así como el aseguramiento del tránsito peatonal y de vehículos que hasta entonces se veía dificultada -que también se altera-.
La justificación que ofrece la Memoria al respecto reconoce sin ambages (folio 10) que el vial de entrada desde la
URBANIZACIÓN000 -que integra, a no dudarlo, el viario público, según la sentencia citada- va a ser objeto de un uso restringido a los propietarios de las viviendas ubicadas en ese tramo de vía, decisión que autoriza la colocación de una
4) No son precisas, por tanto, mayores reflexiones sobre el fin pretendido cuando éste luce con tanta nitidez en la propia modificación emprendida: la de favorecer a los promotores de ésta, convirtiendo la calle cuyo tráfico se limita,
5) También hay desviación de poder, clara y patente, en el régimen establecido en la variación del planeamiento para la reubicación de las zonas verdes -que no fueron en su día objeto de cesión por parte de la Urbanización, como declara la sentencia mencionada-, partiendo de que la reordenación y atomización de las nuevas zonas verdes está ayuna de toda justificación material que se inspire en la concurrencia de un interés público para los ciudadanos diferente al que justificó su situación originaria y que aconseje la necesidad o conveniencia del cambio de localización que se lleva a cabo.
Desde este punto de vista, no sólo el PGOU confiesa abiertamente -en el antecedente segundo de la propuesta de modificación sometida a aprobación- que el designio inspirador del cambio de la zona verde prevista en la parcela 62-R es el de soslayar la exigencia del procedimiento expropiatorio que pesa sobre el Ayuntamiento de Rocafort y que deriva de lo declarado en la repetida sentencia de la Sala de instancia de 19 de mayo de 1997 -confirmada por la de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2001 (recurso de casación nº 7395/1997)-, ahorrándose así la adquisición de la parcela mediante el pago del justiprecio -que según la memoria, en su folio 14, ya le había sido reclamado al Ayuntamiento por el propietario, invocando el derecho surgido en la expresada sentencia-.
Estamos, pues, ante el propósito manifiesto de eludir una obligación derivada de la cosa juzgada de una sentencia firme -para el que resulta ilegal, por desviado, el ejercicio de la potestad de planeamiento-, lo que hace aún más sorprendente que la sentencia de instancia no se haya hecho eco de esa finalidad, en tanto ha sido exteriorizada sin ambages, y la haya valorado consecuentemente, adentrándose en el juicio sobre la desviación de poder; pero es que, además, la propia sentencia a que se ha hecho referencia justificaba la racionalidad en el establecimiento de esa misma zona verde, la de la parcela 62-R, por razón de su colindancia con otra ya establecida, aneja a la ermita, saliendo así al paso de la alegación de desviación de poder precisamente alegada, en aquél proceso, por la SOCIEDAD CIVIL PARQUE SANTA BÁRBARA:
Constatada, por tanto, la presencia en la modificación del PGOU de Rocafort de un designio desviado, en tanto sus determinaciones se orientan a la satisfacción de un fin puramente privado -con condigno perjuicio de los fines públicos- mediante la privatización
Tienen razón en su denuncia los recurrentes, pues la modificación acometida en el planeamiento municipal, además del desviado fin que la impulsa, es materialmente arbitraria en la decisión que adopta desde la perspectiva de su alejamiento de las reglas elementales de la justicia, la lógica y la razón, pues no sólo no se han justificado tales determinaciones desde la óptica de la satisfacción del interés público, sino que más bien resultan incomprensibles al efecto. En cuanto a la restricción en la utilización de los viales, con posibilidad de fijación de elementos de cierre que impidan el paso a cierta clase de vehículos, no alcanzamos a identificar cuál sería el objetivo de interés público, el bien común de los vecinos al que dicha medida restrictiva - que no cabe dudar que favorece singularmente a determinados propietarios- aspiraría a satisfacer, esto es, qué beneficio obtendría la colectividad por el hecho de cerrar al tráfico un elemento del viario público, limitando su uso a sólo los propietarios de la urbanización en que se localiza.
En lo relativo a las zonas verdes, se trata de una decisión que, con independencia de lo que hemos señalado antes a propósito de la desviación de poder -dado el ánimo de eludir la sentencia antes mencionada y la proyectada indemnización que habría pesado sobre las arcas municipales para hacer efectivo su justiprecio- no se encuentra la nueva zonificación tampoco explicada, bien o mal, por la Administración, en cuanto a su acomodo a pauta alguna de racionalidad o mejora de su funcionalidad, pues su razonamiento -y el de la Sala de instancia al darlo por bueno- se detiene en el mero aspecto cuantitativo de que los metros cuadrados anteriormente previstos no se ven disminuidos con la modificación, lo que deja en la incógnita toda explicación sobre porqué se sustituye la zona verde que una sentencia declaró ajustada a pautas de razonabilidad por un conjunto disperso de parcelas, donde la explicación acerca de su adecuación al interés público ha brillado por su ausencia.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución
Fallo
Que debemos declarar y declaramos lo siguiente:
1) Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la
2) Que estimando el referido recurso contencioso-administrativo nº 127/2010, debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Ayuntamiento de Rocafort (Valencia), adoptado en sesión plenaria de 6 de octubre de 2009, por el que se aprobó la VIII Modificación del Plan General del Municipio, denominada
3) Ordenamos la publicación del fallo, a los efectos de lo establecido en el artículo 72.2 de la LJCA .
4) No formulamos declaración expresa sobre condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia, ni tampoco en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.