Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 8565/2004 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 8565/2004 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido, en nombre y representación de "Porto Fornells, S.L.", contra la Sentencia de 6 de abril de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso-Administrativo nº 231/2001, sobre modificación de Plan Parcial.

Ha sido parte recurrida el Consell Insular de Mallorca, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 231/2001, deducido contra el Acuerdo del Consell Insular de Mallorca que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el anterior Acuerdo de la comisión Insular de Urbanismo de Mallorca, de 19 de abril del mismo año, que denegó la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial de los polígonos 4, 5 y 7, completando los polígonos 1 y 2 del sector V Camp de Mar de las Normas Subsidiarias del término municipal de Andratx (Mallorca).

SEGUNDO .- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó Sentencia, con fecha 6 de abril de 2004 , cuyo fallo es el siguiente:

"PRIMERO.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo. (...) SEGUNDO.- DECLARAR adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnado los cuales CONFIRMAMOS íntegramente. (...) TERCERO.- No se hace una expresa imposición de costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, en el que se invocan dos motivos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia la infracción de los artículos 9.3, 24 y 103.1 de la CE, en el primero , y del artículo 140 de la CE, en el segundo .

CUARTO.- Mediante Auto de esta Sala (Sección Primera) de 22 de junio de 2006 se acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto.

QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de abril de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA , Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna desestima el recuso contencioso administrativo interpuesto por "Porto Fornells, S.L." contra el Acuerdo, de 4 de diciembre de 2000, del Pleno del Consell Insular de Mallorca que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el anterior Acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Mallorca, de 19 de abril del mismo año, que denegó la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial de los polígonos 4, 5 y 7, completando los polígonos 1 y 2 del sector V Camp de Mar de las Normas Subsidiarias del término municipal de Andratx (Mallorca).

La sentencia recurrida, de 6 de abril de 2004 , desestima el recurso contencioso administrativo porque considera, según se razona en el fundamento de derecho segundo, que " a partir de la consideración que la actividad de planeamiento es sustancialmente pública, se hace evidente, a pesar de todo, que los particulares puedan participar en la elaboración, inclusive con la posibilidad de promover la iniciación del procedimiento. Ahora bien, también es evidente que la decisión final corresponde a la Administración.(...) En efecto, no se ha desvirtuado por la parte recurrente la afirmación relativa a la existencia de una mezcla de usos, lo cual, es evidente, contradice la legislación turística y de ordenación territorial. Por otro lado, tampoco se ha desvirtuado la afirmación sobre que la infraestructura viaria de acceso único, como nos dice la defensa de la demandada, "en culo de saco" al ámbito al que se contrae la modificación resulta insuficiente atendido el nuevo uso residencial. (...) En consecuencia, los argumentos empleados por las partes y el contenido del expediente administrativo hacen que cerremos el debate con la afirmación que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo".

SEGUNDO.- Se construye el presente recurso de casación sobre dos motivos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 103.1, en relación con el 24, de la CE , y la jurisprudencia de este Tribunal que interpreta la discrecionalidad en materia de urbanismo y proscribe la arbitrariedad. Y, en el segundo, se alega la infracción del artículo 140 del citado texto constitucional , por haberse vulnerado la autonomía municipal.

Con carácter preliminar al examen de los citados motivos, debemos abordar la cuestión que suscita la Administración recurrida en su escrito de oposición, concretamente en la alegación segunda, relativa a la falta de correspondencia entre las infracciones invocadas en el escrito de preparación y las ahora esgrimidas en la interposición de la casación.

En el escrito de preparación del recurso de casación la parte recurrente efectivamente anuncia que el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal determinantes del fallo de la sentencia. Al efecto se citan el artículo 24 de la CE y la Ley del Suelo, así como la defectuosa aplicación de la jurisprudencia relativa al "ius variandi" en la modificación del planeamiento urbanístico. Pues bien, partiendo de este marco preparatorio del recurso, en la interposición se invocan los dos motivos a que hemos hecho referencia al inicio de este fundamento, en los que ciertamente no se sigue de modo mimético la estructura de la preparación, pero se trata de infracciones conectadas con las mismas, como acontece con el primer motivo en relación con la proscripción de la arbitrariedad y los límites de la discrecionalidad. Además, la exacta coincidencia que parece postular la recurrente, y el rigor que de la misma se desprende, entre ambos escritos, no se encuentra avalada por la regulación que se hace de la preparación en las normas generales del artículo 89 de la LJCA, ni en particular con lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo respecto de la justificación de la infracción de normas estatales o comunitarias europeas relevantes para el fallo.

TERCERO .- Despejada dicha objección procesal, en el primer motivo se sostiene, como fundamento de la infracción de los artículos 9.3, 24 y 103.1 de la CE y la jurisprudencia de este Tribunal que interpreta la discrecionalidad en materia de urbanismo, que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta todos los datos fácticos obrantes en el expediente administrativo sino únicamente el informe de los Servicios del Área de Urbanismo del Consell Insular de Mallorca y que la recurrente no ha desvirtuado lo indicado en dicho informe en lo referente a la mezcla de usos y a la insuficiente infraestructura viaria cuando lo que debería haber hecho es comprobar si el informe se ajustaba a los datos que sirvieron al Ayuntamiento para aprobar inicialmente la aprobación inicial. Concretamente, se cita el certificado expedido por el Ayuntamiento de Andratx que ratifica el informe de mayo de 2000 de un arquitecto y el contenido de determinados folios del expediente como elemento que debió considerar la sentencia recurrida.

El desarrollo de este motivo, aunque comienza haciendo una referencia a las técnicas de control de la discrecionalidad, lo cierto es que esencialmente parece denunciar o un vicio de incongruencia o un error en la valoración de la prueba, pues se lamenta de que la sentencia no haya valorado una serie de elementos que constan en el expediente y en las actuaciones, y hace descansar su fundamentación sobre un informe de los Servicios del Área de Urbanismo del Consell Insular de Mallorca. Este planteamiento pone de relieve una falta de correspondencia entre las infracciones que formalmente se denuncian, el contenido de motivo, y los motivos del artículo 88.1 de la LJCA por el que deben canalizarse, lo que revela la falta de fundamento del motivo. Reparemos que el error en la valoración de la prueba no es revisable en casación en los términos que se deducen del contenido de este motivo.

Ahora bien, aunque prescindiéramos del desfase advertido entre la infracciones denunciadas y el desarrollo del motivo y atendiéramos exclusivamente a este último, debemos señalar que la sentencia impugnada desestima el recurso por considerar que la modificación del Plan parcial que pretende la recurrente supone una mezcla de usos --entre el turístico ubicándose una instalación hotelera en la parcela de 20.000 metros cuadrados segregada con el residencial plurifamiliar a que se quiere destinar la otra parcela-- que contradice lo dispuesto en la legislación turística y de ordenación del territorio balear. Además, la exigencia de un solo vial con fondo de saco como infraestructura viaria de acceso único para 208 viviendas resulta deficiente. Argumentos que avalan la razón de decidir de la sentencia impugnada y que no se ponen en relación con las infracciones denunciadas en casación.

Y si bien no juzgamos necesario exponer con detalle la doctrina de esta Sala sobre los límites de la discrecionalidad y el ejercicio del "ius variandi", sin embargo no está demás señalar que el denominado "ius variandi" constituye no sólo una potestad, sino incluso un verdadero deber administrativo cuando las circunstancias concurrentes así lo demanden en aras de la mejor satisfacción de los intereses generales. En este sentido, la invocación del mismo no puede servir de coartada para que la Administración apruebe, en todo caso, las modificaciones propuestas mediante iniciativa privada, pues compete a la Administración urbanística dicha potestad con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de suerte que ya sea promoviendo la Administración la modificación del plan o bien denegando la misma a los casos de iniciativa privada, en ambos supuestos la razón ha de ser la misma: la defensa y satisfacción de los intereses generales. Por tanto, estas decisiones pueden ser impugnadas en la medida en que se acredite que las mismas han incurrido en error, en mera arbitrariedad, han abandonado los intereses generales que deben presidir su actuación, supongan una desviación de poder o, en fin, concurra falta de motivación. Cuestiones ajenas al debate casacional y que, en todo caso, no han desvirtuado la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, a la que antes nos referimos.

CUARTO .- El segundo motivo invocado reprocha a la sentencia la vulneración del artículo 140 de la CE al haber infringido la autonomía local pues, se sostiene, cuando no se aprueba la modificación puntual de un Plan parcial que se limitaba a realizar un cambio de uso, se está vulnerando la autonomía municipal.

Este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, de un lado, porque la Entidad local --el Ayuntamiento de Andraxt-- no ha impugnado la no aprobación de la modificación puntual que es a quién corresponde alegar una posible infracción de su autonomía local. Y, de otro, porque en los aspectos reglados que afectan a la decisión del planificador --como acontece con la prohibición legal de mezcla de usos impuesta por la Ley balear 2/1999, de 24 de marzo , General Turística-- el control de la Comunidad Autónoma es pleno.

Téngase en cuenta que las posibilidades de control de las Comunidades Autónomas cuando, con motivo de la aprobación del plan, pretendan adoptar decisiones diferentes a las originariamente establecidas en la aprobación inicial y provisional del mismo, se encuentran limitadas, por elementales exigencias derivadas del citado principio de la autonomía local (artículos 137 y 140 de la CE ), de manera que la extensión del control de la Administración autonómica en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento viene impuesto precisamente por el respeto a la autonomía local.

En materia urbanística, única que hace al caso, la competencia autonómica de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la consolidación de la jurisprudencia de esta Sala, desde la conocida Sentencia de 13 de julio de 1990 , que distingue según se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan. En relación con los aspectos reglados la Comunidad Autónoma tiene un control pleno, con alguna matización respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, como señala la Sentencia también de esta Sala de 25 de octubre de 2006 .

Respecto a los aspectos discrecionales del plan, no está de más referirnos también a ellos, debemos distinguir, entre las determinaciones que afectan a un interés puramente local o municipal, o superior a este. Así, cuando el interés público concernido es municipal y no alcanza intereses que rebasen dicho ámbito, la competencia es estrictamente municipal, pues ha de prevalecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento, con la salvedad relativa al control tendente a evitar la lesión al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3. CE .

La conclusión, por tanto, no puede ser otra, como ya adelantamos y teniendo en cuenta el carácter reglado de la decisión que procede también desestimar este segundo motivo. En consecuencia, no ha lugar al recurso de casación, al desestimarse los dos motivos invocados.

QUINTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimando los motivos invocados, declaramos no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Porto Fornells, S.L.", contra la Sentencia de 6 de abril de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , en el recurso contencioso-Administrativo nº 231/2001, con imposición de las costas causadas en el recurso a la recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.