Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 983/2008 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil nueve

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 983/08 interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín en representación de PAMIFRAN, S.L. contra el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 26 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 4 de enero de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 4623/07. Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la XUNTA DE GALICIA, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de Pamifran, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 3 de septiembre de 2007 en la que -actuando por delegación de la Consejera- se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición dirigido contra la resolución del Director General de Urbanismo de 7 de octubre de 2005 en la que se declaran ilegalizables las obras consistentes en la construcción de edificación dedicada a uso hotelero realizadas por Dª Leticia y las obras y usos implantados por Pamifran, S.L. en el lugar de Paredes nº 1, término municipal de Vilaboa, llevadas a cabo sin la preceptiva autorización autonómica y sin licencia municipal, y se ordenaba el cese inmediato de los usos y actividades de bar-restaurante, pub y complejo hotelero que se venían desempeñando en dichas instalaciones, con apercibimiento a los interesados de que en caso de incumplimiento de la orden de demolición en el plazo concedido, y del cese inmediato de la actividad, se procedería a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado ante la Sala de instancia con fecha 10 de diciembre de 2007 la representación de Pamifran, S.L. solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, invocando lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción así como la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2007 (casación 10708/04) y 3 de julio de 2007 (casación 10341/04 ) así como dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana, todas ellas referidas a solicitudes de suspensión de la ejecutividad de actos en los que se ordena la demolición de una construcción.

TERCERO.- Formada la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, la Xunta de Galicia se opuso a la solicitud de suspensión mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2007.

CUARTO.- La solicitud de suspensión fue denegada por auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 4 de enero de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4623/07). Esta resolución se sustenta en los siguientes razonamientos:

"FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- No es posible acoger el recurso de súplica cuando no resultan elementos de acreditación que permitieran tener por desvirtuada la apariencia de una clara posibilidad compensatoria para el caso de la estimación del recurso contencioso- administrativo del que dimana esta pieza separada de medidas cautelares teniendo en cuenta la naturaleza y entidad del acto impugnado, y ello cuando al mismo tiempo hay que partir de lo ya indicado respecto a que las cuestiones litigiosas de fondo que aquí se anuncian merecen el correspondiente debate para llegar posteriormente al pronunciamiento que proceda al respecto de las mismas, sin que aquellas se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión, que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos a favor de las pretensiones de suspensión, y sin que se aprecie por tanto que en principio merezcan preferente protección los intereses de la parte actora frente a los vinculados al acto impugnado".

QUINTO.- Contra el citado auto la representación de Pamifran, SL. interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 26 de febrero de 2008 en el que la Sala de instancia expone las siguientes razones:

"RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Para decidir la solicitud de suspensión de que ahora se trata y dentro del ámbito permitido en una pieza separada de medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que en principio el examen indiciario que en esta fase cabe realizar no lleva al grado suficiente de convencimiento sobre la concurrencia de una "apariencia de buen Derecho", en cuanto al tema sustancial debatido, que justificara un reconocimiento de las pretensiones deducidas en esta pieza separada, mereciendo las cuestiones litigiosas que aquí se anuncian el correspondiente debate para llegar posteriormente al pronunciamiento que proceda al respecto de las mismas, sin que aquella se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión, que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos. Es preciso significar que a tenor de la naturaleza y alcance del acto impugnado resulta en principio la concurrencia de un interés público vinculado al normal desarrollo y ejecución de aquel, y al mismo tiempo se aprecia que la ejecución del acto impugnado no parece que pudiera producir la drástica consecuencia de hacer perder su finalidad legítima al recurso existiendo amplias posibilidades de adecuada compensación, de todo lo cual deriva la conclusión de la procedencia de la denegación de la solicitud de adopción de medidas cautelares, denegación apoyada en una valoración conjunta de los elementos destacados en el artículo 130 de la Ley 29/1998 ".

SEXTO.- La representación de Pamifran, S.L. preparó recursos de casación contra los dos autos reseñados; y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 24 de abril de 2008 en el que formula, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, un único motivo de casación aunque divido en dos apartados en los que alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 130 de la citada Ley y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cita el auto de esta Sala de 16 de mayo de 2003 y sentencia de 2 de diciembre de 2003, así como una resolución de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ). Termina el escrito solicitando que, con estimación del recurso de casación, se dicte sentencia anulando el auto recurrido y declarando procedente la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

SÉPTIMO.- La representación de la Xunta de Galicia se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2009 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido e invoca la doctrina contenida en sentencia de este Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 , de la que transcribe varios párrafos. Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 7 de julio de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige la representación de la entidad PAMIFRAN, S.L. contra el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 26 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 4 de enero de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 4623/07.

Ha quedado señalado en el antecedente primero que el acto impugnado en el proceso de instancia es la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 3 de septiembre de 2007 en la que -actuando por delegación de la Consejera- se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición dirigido contra la resolución del Director General de Urbanismo de 7 de octubre de 2005 en la que se declaran ilegalizables las obras consistentes en la construcción de edificación dedicada a uso hotelero realizadas por Dª Leticia y las obras y usos implantados por Pamifran, S.L. en el lugar de Paredes nº 1, término municipal de Vilaboa, llevadas a cabo sin la preceptiva autorización autonómica y sin licencia municipal; y se ordenaba el cese inmediato de los usos y actividades de bar- restaurante, pub y complejo hotelero que se venían desempeñando en dichas instalaciones, con apercibimiento a los interesados de que en caso de incumplimiento de la orden de demolición en el plazo concedido, y del cese inmediato de la actividad, se procedería a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas.

También hemos dejado reseñadas las razones que expuso la Sala de instancia para denegar la medida cautelar, tanto en el auto de 4 de enero de 2008 como en el ulterior auto de 26 de febrero del mismo año que desestimó el recurso de súplica (antecedentes cuarto y quinto). Y, en fin, también hemos dejado enunciado el motivo de casación aducido por la recurrente (antecedente sexto), que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO.- La recurrente alega la vulneración del artículo 130 la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo que se refiere a los criterios para resolver las solicitudes de medidas cautelares. Señala la representación de Pamifran, S.L. que una adecuada ponderación de los intereses en conflicto determina la procedencia de la suspensión; que no se advierte la urgencia en la ejecución del acto recurrido, habida cuenta que el procedimiento para restablecer la legalidad urbanística no se inicia hasta el año 2004 y en el propio expediente figura un informe del arquitecto técnico municipal que indica que la edificación se encuentra finalizada desde 1996. Señala también que aunque en el auto de 4 de enero de 2008 se afirma que existen amplias posibilidades de compensación (para el caso de que el recurso prosperase y la edificación se hubiese demolido) lo cierto es que sería posible la valoración del inmueble a tal efecto pero mayor dificultad habría para valorar los perjuicios derivados de la paralización de la actividad.

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido. Es cierto que cuando la ejecución del acto impugnado comporta la demolición de un inmueble la decisión en la pieza de medidas cautelares con frecuencia se decanta a favor de la suspensión, precisamente en atención al perículum in mora , esto, es, en atención a la consideración de que la ejecución del acto pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Ahora bien, como se explica en el auto de esta Sala de 6 de mayo de 2009 (casación 1086 / 2008 ) el anterior criterio encuentra su contrapeso en la necesaria ponderación de los intereses públicos o de terceros concernidos, y, muy especialmente, en la previsión del artículo 130.2 de la propia Ley , en cuya virtud, no obstante la concurrencia del perículum in mora, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, es claro que a la hora de ponderar los intereses en conflicto no puede ignorarse que el interés público demanda el restablecimiento de la legalidad urbanística y la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización de la Administración autonómica y sin licencia municipal. Pues bien, frente a ese interés público innegable, y partiendo de que la recurrente no ha negado ni cuestionado siquiera la falta de autorización autonómica y de licencia municipal, queda necesariamente relegado a un segundo plano el interés privado en el mantenimiento de la edificación y en la continuación de la actividad de hostelería que allí se desarrolla.

Los autos impugnados justifican suficientemente la denegación de la suspensión: el primero, por considerar que no puede considerarse como de preferente protección de los intereses del recurrente frente al interés vinculado al acto impugnado, teniendo en cuenta que la obra se realiza "nada más ni nada menos que sin sujeción a licencia urbanística y sin autorización autonómica"; y el segundo, al desestimar la súplica, señalando que puede haber compensación en caso de estimación del recurso.

Como declara el auto de esta Sala de 30 de abril 2009 (casación 779/08 ), referido a un caso muy semejante pues también se trataba de una construcción realizada sin autorización autonómica y sin licencia municipal, " (...) debemos considerar a los efectos de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, así como en relación con la pérdida de la finalidad del recurso, que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, por la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo, como ya declaramos en nuestros Autos de 5 de octubre de 2005 y 14 de octubre de 2008 . Por tanto, no puede afirmarse que la denegación de la medida comporta, en todo caso y por tal razón, la pérdida de la finalidad del recurso... ". Y es que, en efecto, como sucedía en aquel caso, también aquí debe afirmarse que si el recurso contencioso-administrativo llegase a ser estimado no habría especial dificultad para cuantificar la indemnización a que tuviese derecho la recurrente por los perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado.

TERCERO.- Las razones expuestas en el apartado anterior nos llevan a concluir que el recurso de casación no puede ser acogido. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la entidad recurrente, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del debate y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de esta condena a la cifra de mil quinientos euros (1.500 ?) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de PAMIFRAN, S.L. contra el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 26 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 4 de enero de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 4623/07, con imposición de las costas procesales a la recurrente en los términos señalados en el fundamento tercero.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.