Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 9903/2003 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil siete.

Visto el recurso de casación nº 9903/03, interpuesto por la Procuradora Sra. Manrique Gutiérrez, en nombre y representación de D. Franco , contra la sentencia dictada en fecha 29 de Octubre de 2.003, y en su recurso nº 1354/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) sobre exención de estándar de densidad, siendo parte recurrida la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Franco se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de Noviembre de 2.003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 31 de Diciembre de 2.003 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarar haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictado otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y las pretensiones interesadas en el escrito de demanda.

TERCERO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de Abril de 2.005, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 3 de Octubre de 2.005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 7 de Noviembre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de Diciembre de 2.007, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) dictó en fecha 29 de Octubre de 2.003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1354/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Franco contra la resolución de la Consejería de Turismo y Transportes de Canarias de fecha 12 de Marzo de 2.001 (confirmada en reposición por la de 4 de Octubre de 2.001), que denegó la solicitud del Sr. Franco de aplicación singularizada de la excepción del estándar de densidad para el proyecto de actividad turística "apartamentos turísticos" a ubicar en la calle La Explanada nº 2, en la Isla de La Palma.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo contra esa denegación de excepción del estándar de densidad, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) lo desestimó.

Y contra esa sentencia ha formulado la parte demandante el presente recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, todos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

TERCERO.- En los tres motivos se alega el no haber hecho mención la Sala de instancia de determinados argumentos impugnatorios que la parte actora utilizó en su demanda, y en concreto, por no haber hecho mención de:

1º.- El argumento esgrimido en la demanda sobre que las autorizaciones previas constituyen un acto reglado y, por consiguiente, no permiten la aplicación de criterios discrecionales.

2º.- El argumento esgrimido en la demanda sobre la interconexión entre el planeamiento aprobado y la procedencia o no de conceder la autorización previa.

3º.- El argumento esgrimido en la demanda sobre la obtención de la autorización solicitada por virtud del silencio positivo.

CUARTO.- Todos esos motivos han de ser rechazados, porque la parte recurrente afirma que utiliza la vía del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdiccional 29/98 -lo que es correcto-, y afirma también que la Sala de instancia "no hace mención alguna" de aquellos argumentos que utilizó en la demanda (lo que sirve como tal alegación a efectos casacionales, aunque ese vicio tiene técnicamente un nombre, que es "falta de motivación" o "incongruencia omisiva), pero lo que no dice en absoluto es qué precepto sustantivo o qué jurisprudencia ha resultado infringido por esa falta de mención.

En las veinte páginas que contiene el escrito de interposición del recurso de casación no existe la cita de un solo precepto ni de jurisprudencia alguna que el recurrente repute infringido. Sólo se citan preceptos y jurisprudencia que se refieren al fondo del asunto, pero no al vicio formal de la sentencia.

Lo cual constituye un incumplimiento de la carga procesal que el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 impone al recurrente de "citar las normas o la jurisprudencia que considere infringidas". Naturalmente, estas normas o jurisprudencia son las que comprenden el vicio que se alega (v.g., los preceptos que regulan el recibimiento del pleito a prueba, si lo que se alega es la denegación indebida del pleito a prueba; o el precepto que impone al Tribunal la obligación de resolver los recursos de súplica interpuestos, si lo que se alega es que uno no fue resuelto por la Sala de instancia, o los preceptos que regulan la congruencia o la necesidad de motivación de las Sentencias, si lo que se alega es que la sentencia de instancia está falta de motivación o es incongruente, etc), supuestos todos en que la mera cita del vicio sin cita del precepto es de todo punto insuficiente.

Pero, en todo caso, los argumentos que se dice no tratados por la Sala de instancia no pueden prosperar, ya que:

1º.- El que las autorizaciones previas constituyan un acto reglado y, por consiguiente, no permitan la aplicación de criterios discrecionales, nada tiene que ver con el problema sustantivo a que el pleito se refiere, porque la Administración denegó la excepción del estándar en aplicación de un precepto, el artículo 35.3 de la Ley 7/97 , modificada por la Ley 2/2000, interpretando por ese precepto , al excepcionar la densidad "en los cascos urbanos residenciales de carácter no turístico", no exige que el carácter turístico esté formalmente declarado, sino que basta que el carácter turístico exista en la realidad.

Esto nada tiene que ver con la discrecionalidad, sino con la prueba de un hecho.

Y la parte actora no ha intentado en absoluto probar que el Puerto de Tazacorte no tenga de hecho y en la realidad carácter turístico.

2º.- Acerca de la interconexión entre el planeamiento y la procedencia o no de conceder la autorización previa, la sentencia no ha olvidado este problema, (porque razona utilizando el concepto de "clasificación del suelo").

3º.- Finalmente, el silencio positivo no se ha producido en este caso, porque la normativa aplicable (Ley 7/95, de 6 de Abril de Ordenación del Turismo de Canarias , modificada por la Ley 2/2000, de 17 de Julio ) no establece plazo de silencio para las solicitudes de excepción de la densidad, a diferencia del establecido en su artículo 13.2 .b) para algo distinto, como es la obtención de la autorización previa para el ejercicio de cualquier actividad turística, y del establecido en el artículo 10.2 del Decreto 93/1998, de 11 de Junio , también para algo distinto, como es la solicitud de deducción de no sujeción a la normativa turística. A falta de precisión para las solicitudes de excepción a la densidad, resulta aplicable el art. 42.3 de la Ley Estatal 30/92 , que establece un plazo de tres meses, el cual no había transcurrido en la fecha en que se notificó la resolución expresa.

QUINTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente a las costas del mismo (artículo 1392. de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de mil euros, a la vista de las actuaciones procesales (artículo 139.3 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 9903/03 interpuesto por D. Franco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) en fecha 29 de Octubre de 2.003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1345/01.

Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite máximo, respecto de la minuta de Letrado, de mil euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.