Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 998/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 998/2010 interpuesto por D. Eutimio , representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, promovido contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2009 (Recurso contencioso-administrativo 4469/2007 ), sobre restauración de la legalidad urbanística por obras de construcción de vivienda unifamiliar. Ha sido parte recurrida la JUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 4469/2007 , promovido por D. Eutimio y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA contra Resolución dictada por el Secretario General, por delegación de la Consejera de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 26 de mayo de 2007, de la Junta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución del 3 de Enero de 2006 del Director General de Urbanismo, por la que resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística número NUM000 y en la que declara ilegalizables las obras de construcción de vivienda unifamiliar, sita en el lugar de San Martiño de Ferreiros, en el Concejo de Pol, (Lugo) promovidas por D. Eutimio , por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente, ordenando la demolición de la edificación y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa del interesado, prohibiendo definitivamente los usos a los que diesen lugar.

SEGUNDO. - Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2009 del tenor literal siguiente:

"FALLO:Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eutimio contra resolución de 26.05.07 dictada por EL ILMO. SECRETARIO XERAL, por delegación de LA CONSELLEIRA DE POLITICA TERRITORIAL, por la que desestima el recurso de reposición nº R.R.U. 2006/0040 interpuesta el 3.01.06 DEL DIRECTOR XERAL DE URBANISMO en expediente nº NUM000 sin hacer especial condena en costas".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Eutimio se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de enero de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las D. Eutimio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 19 de febrero de 2010, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos solicita a la Sala sentencia por la que estimando el presente recurso se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en el sentido interesado en el escrito de demanda.

QUINTO .- Mediante Auto de 1 de julio de 2010 se acordó la inadmisión del motivo segundo del escrito de interposición y la admisión a trámite de los motivos primero y tercero , remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 7 de octubre de 2010, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, la JUNTA DE GALICIA a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2010 en el que solicita la desestimación el recurso.

SEXTO .- Por providencia de fecha 23 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de mayo de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 24 de septiembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 4469/2007 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por D. Eutimio contra la Resolución dictada por el Secretario General, por delegación de la Consejera de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 26 de mayo de 2007, de la Junta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución del 3 de Enero de 2006 del Director General de Urbanismo, por la que resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística número NUM000 y en la que declara ilegalizables las obras de construcción de vivienda unifamiliar, sita en el lugar de San Martiño de Ferreiros, en el Concejo de Pol, (Lugo) promovidas por D. Eutimio , por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente, ordenando la demolición de la edificación y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa del interesado, prohibiendo definitivamente los usos a los que diesen lugar.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, en que literalmente dijo:

" Alegada por la parte actora la prescripción de la obra litigiosa, que según aquélla había sido ya rematada en febrero de 1998 y aportándose en apoyo de tal manifestación diversa documentación que incluye manifestaciones del constructor y de vecinos del demandante y que viene a constituir, al menos, un principio de prueba al respecto, ocurre que la Administración demandada no contradice en realidad la afirmación sobre terminación de la obra en febrero de 1998, por lo que cabe aceptar tal afirmación para decidir la cuestión planteada. Ahora bien, no ha sido desvirtuado, ni negado, por la parte demandante, el hecho de que la parcela en la que se emplazan las obras es producto de la concentración parcelaria y fue inscrita el 31 de agosto de 1999, por lo que incluso desde la consideración de las NN.SS. provinciales aprobadas por Orden de 3 de abril de 1991, dicha parcela debería considerarse como suelo rústico de especial protección agropecuaria, lo que a su vez conecta con la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia y en concreto con la previsión de su artículo 180.1 que excluye la prescripción en cuanto a la protección de legalidad respecto de obras realizadas sobre suelo rústico con especial protección, de manera que ni durante la aplicación de dicha Ley 1/1997, ni desde luego en la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se había producido o ganado la prescripción con efectos impeditivos de la potestad de restauración urbanística frente a la obra litigiosa. Partiendo de lo hasta aquí expuesto, es clara la inviabilidad de legalizar la referida obra con la normativa y previsiones de aplicación en las fechas de las resoluciones impugnadas, habiéndose denegado en su día, según afirmación de la propia parte actora, la solicitud de autorización previa presentada en el año 2003, sin que la referida conclusión pueda en absoluto verse afectada por hipotéticos futuros cambios de planeamiento que en caso de llegar a producirse desplegarán los efectos que le correspondan pero que obviamente carecen de toda relevancia mientras no aparezcan en el mundo jurídico como realidades formalmente aprobadas. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso".

TERCERO .- Contra esa sentencia D. Eutimio ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación, si bien por Auto 1 de julio de 2010 se admitieron únicamente los motivos primero y tercero , siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del artículo 24.1 CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 67.1 de la LRJCA y doctrina del Tribunal Constitucional, al haber denegado, injustificadamente, el recibimiento del pleito a prueba a pesar de que ello era trascendental para la controversia suscitada en cuanto a la fecha de finalización de las obras, que tuvo lugar antes de la realización de la concentración parcelaria de San Martiño de Ferreiros y clasificación de suelo como rústico común, sin ningún tipo de protección, hechos que servían de soporte a la prescripción alegada y que determinarían que la edificación se encontrara fuera de ordenación, imposibilitando a la Administración autonómica a dictar la orden de demolición acordada.

Según alega, interpuso recurso de súplica contra el Auto denegatorio del recibimiento a prueba, que se motivó en el incumplimiento del artículo 60.1 de la LRJCA , recurso en que se hacía constar que la petición contenida en el suplico de la demanda cumplía los requeridos legales al precisar los puntos de hecho sobre los que debería versar, referidos la fecha de finalización de las obras y que desde entonces es el domicilio único del recurrente y su familia.

Motivo tercero , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita, en virtud de las cuales la prescripción de la infracción desapodera a la Administración para persecución del ilícito administrativo, en concreto, de la potestad de restauración de la legalidad urbanística, que se produce por el transcurso del plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras.

CUARTO .- Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), que puede sintetizarse así en sus líneas principales ( SSTC 165/2001, de 16 de julio , F. 2, 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3 y 131/2003, de 30 de junio , F. 3):

"a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( STC 26/2000, de 31 de enero , F. 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , F. 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , F. 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5 ; 26/2000, F. 2 ; 45/2000 , F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , F. 2)".

QUINTO .- Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, debemos señalar que la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales precisa de la concurrencia de dos exigencias básicas:

1. Que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca ( artículo 88.1.c "in fine" de la LRJCA ); y,

2. Que se haya solicitado la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno ( artículo 88.3 de la misma LRJCA ).

En relación con esta exigencia formal, debe destacarse que, contra el Auto de 4 de abril de 2008, que denegó el recibimiento a prueba, la recurrente interpuso recurso de suplica, siendo, a su vez, desestimado por nuevo Auto de 1 de septiembre de 2008. Frente a ello, el dato de que la posterior providencia de 29 de septiembre de 2008 ---por la que se acordó el trámite de conclusiones--- no fuera impugnada por la recurrente, como tampoco lo fuera la siguiente providencia de 5 de noviembre de 2008 ---declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento de votación y fallo---, ni la posterior de 21 de julio de 2009 ---señalando para votación y fallo---, no debe de ser tomado en consideración por cuanto el nivel de exigencia impugnatorio de este requisito formal, no puede alcanzar la totalidad de la actuación procesal posterior cuando, como en el presente caso acontece, la decisión fundamental denegatoria de la prueba, sí fue impugnada. En consecuencia, puede entenderse producida la solicitud de subsanación de la falta o trasgresión en la instancia.

Sin embargo, desde otra perspectiva, no puede aceptarse la concurrencia de indefensión, por lo que debemos llegar a la conclusión de que debe rechazarse el motivo por ausencia de indefensión, ya que en este caso ni se acredita ni se justifica y en el desarrollo del motivo simplemente se afirma que la falta de apertura del periodo de prueba ha causado indefensión, sin que se contenga desarrollo argumental lógico jurídico que permita concluir tal indefensión, por lo que la misma no deja de ser una mera alusión retórica desprovista de la necesaria justificación, pues no se explica en qué hubiera cambiado la resolución del recurso, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido, podría apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien aduce la queja (por todas, STC del Tribunal Constitucional 14/1999, de 22 de febrero , FJ 7).

En efecto, la solicitud de prueba instada por la parte recurrente tenía por finalidad acreditar la fecha de finalización de las obras, que según alegó tuvo lugar el 2 de febrero de 1998, para lo cual aportó con su escrito de demanda y como documentos acreditativos de ese dato, (1) copia del contrato de obras suscrito con la empresa constructora ---que tiene fecha 10 de mayo de 1997 y en cuya cláusula primera se establece el plazo de ejecución de las obras de construcción de la vivienda unifamiliar en seis meses, a contar desde la fecha del contrato---; y (2) copia del Acta notarial de manifestaciones, de 21 de febrero de 2008, en la que los vecinos D. Raimundo y D. Sebastián declararon que las obras finalizaron en el mes de febrero de 1998.

Pues bien, la prueba que propuso en el mismo escrito de demanda consistió, además del expediente y la presentada con la demanda, en testifical de los antedichos vecinos para la ratificación de sus manifestaciones y la del representante de la empresa constructora para acreditar el contenido del contrato y que la fecha de terminación de las obras fue el 2 de febrero de 1998.

Sin embargo, si bien se observa, la Administración demandada, en su escrito de contestación no cuestionó la fecha de terminación de las obras, lo que se refleja en la sentencia recurrida, pues hemos visto que en ella se declara " que la Administración demandada no contradice en realidad la afirmación sobre terminación de la obra en febrero de 1998, por lo que cabe aceptar tal afirmación para decidir la cuestión planteada". Esta circunstancia determina la instranscendencia de la prueba en los Autos, pues el hecho que se pretendía probar era innecesario, porque la Administración no lo negó y porque, en definitiva, la sentencia recurrida así lo considera probado, aunque no extrae de tal fecha de terminación las consecuencias jurídicas que pretendía la parte recurrente, pues la misma sentencia considera ---y esta es la ratio decidendi de la misma--- que no había prescrito la potestad administrativa para la restauración física o material de la legalidad urbanística por afectar a suelos especialmente protegidos.

La alegada terminación de las obras en febrero de 1998 ---que la sentencia da por cierta--- determinaba que, aunque el expediente de restauración de la legalidad urbanística se iniciara el 25 de enero de 2005 , resultaran de aplicación las determinaciones contenidas en la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, toda vez que la Disposición Transitoria Décima de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , establecía que "En todo caso, los procedimientos sancionadores y de reposición de la legalidad por infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley ---que entró en vigor el 1 de enero de 2003--- se regirán por la legislación vigente en el momento de su comisión, sin perjuicio de aplicar a los expedientes sancionadores la norma más favorable al sancionado" .

Pues bien, resulta que el artículo 180 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo , que llevaba por título "Protección de la legalidad en zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos y suelo rústico con especial protección y otras medidas complementarias" , establecía en su epígrafe 1 que " Los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 168 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamiento o suelo rústico con especial protección quedarán sujetos al régimen establecido en el artículo 175 mientras estuviesen en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 176 cuando hubieran finalizado sin que tenga aplicación la limitación del plazo que establece dicho artículo . En estos supuestos la competencia corresponderá al Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda", siendo así que los terrenos litigiosos, al ser fincas resultantes de las operaciones de concentración parcelaria ----como así declara la sentencia---tenían la clasificación de suelo rústico de especial protección agropecuaria, lo que determinaba que no estaban sujetos al plazo de 4 años previstos en el artículo 176 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo , para que la Administración ejerciera las potestades de restauración de la legalidad urbanística, pues las obras sin licencia en los terrenos así clasificados no quedaban sujetas a plazo de prescripción.

Por ello, la falta de acreditación de que las pruebas no practicadas eran decisivas en términos de defensa, nos impiden apreciar la existencia de indefensión material, pues además de que la fecha de terminación de las obras era intrascendente de cara a la ratio decidendi de la sentencia, resulta que, a mayor abundamiento, la sentencia da por probado la fecha alegada de terminación de las obras.

SEXTO . - El motivo tercero , en que se alega que la prescripción de la infracción ---que se produce, según señala, por el transcurso del plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras---, desapodera a la Administración para persecución del ilícito administrativo, y, en concreto, de la potestad de restauración de la legalidad urbanística, tampoco puede ser acogido.

Sirvan las razones antes indicadas para desestimar este motivo. La clasificación de los terrenos como rústicos de especial protección agropecuaria determinaba que quedaran sujetos al régimen de especial protección previsto en el artículo 180 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , que implicaba que en las obras sin licencia ejecutadas en tales suelos la Administración no quedaba limitada a cuatro años para adoptar las medidas de restauración de la legalidad urbanística ---como es la demolición---, pues las obras en tales suelos, al igual que en las zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos, no quedaban sujetas a prescripción, pudiéndose adoptar tales medidas en cualquier momento.

SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minuta del Letrado de la parte recurrida a la cantidad máxima de 600 euros ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 998/2010 , interpuesto por D. Eutimio contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2009 (Recurso Contencioso-administrativo 4469/2007 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.