Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 313/2006 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 313/06 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Ramón contra sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.006 dictada en el Recurso 1036/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Siendo parte recurrida la representación procesal del Servicio Gallego de Salud y la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ramón , contra desestimación del Sergas a su reclamación sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, debemos condenar y condenamos a la Administración demandada a abonarle, por tales conceptos, la suma de cinco mil euros (5.000 euros); sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- La representación procesal de presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala a fin de que dicte sentencia que case y anule la recurrida, y se acuerdo condenar a la Administración al pago de los haberes que solicita en su escrito.

TERCERO.- Admitido el recurso a tramite, se concede a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalicen su oposición sin haberse personado ni formulado alegación alguna. Dictándose Providencia en la que se acuerda elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se ordena formar el rollo de Sala.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 6 de Noviembre de 2.007 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ramón se interpone recurso de casación para unificación de doctrina contra Sentencia dictada el 8 de Marzo de 2.006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que estimando en parte el recurso contencioso administrativo por él interpuesto se le otorga una indemnización de cinco mil euros (5.000 €) en concepto de responsabilidad patrimonial, en lugar de los 47.245,59 euros por él solicitados, por un defectuoso proceso selectivo para farmacéuticos.

La Sala de instancia entiende que procede la responsabilidad patrimonial de la Administración argumentando en los siguientes términos, en cuanto a la misma y a la indemnización procedente:

"PRIMERO.- que D. Ramón reclama al Sergas con ocasión de un "desliz" de la Comisión de Baremación de proceso selectivo para farmacéuticos de atención Primaria, que obvió un certificado expedido por el Colegio de Ourense que acreditaba su ejercicio como titular de Mugueimes-Muiños, lo que lo excluyó de las 21 plazas convocadas habiendo debido obtener una de ellas, habiendo tomado posesión de sus destinos los seleccionados en febrero del 2.000, "el sueldo y complementos que le hubiesen correspondido desde febrero del 2.000", "a ser dado de alta ante la Seguridad Social con efectos retroactivos a 1-2-2.000, e ingresando ante la Tesorería las cotizaciones correspondientes desde aquella fecha", "60.000 euros por daño moral", "6.960 euros por pagos a profesionales Letrados" y "288,22 euros por pago de derechos de Procurador"; ya seleccionado, D. Ramón , en 10-7-2.003 eligió destino en la Sanidad de Verín, y desde el 2- 12-2.002 es titular de una oficina de farmacia en Toledo, por lo que, no llegó a tomar posesión en Verín, pretendiendo se le resolviese previamente compatibilidad con la oficina de Toledo, la que, es obvia, pues "nadie" puede estar al tiempo en Verín y en Toledo, y, al no tomar posesión de la plaza, decayó en los derechos inherentes a la misma como aspirante seleccionado.

SEGUNDO.- que esta Sala en sentencia de 30-9-2.002, confirmando la apelada de 24-10-2.001, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de A Coruña , dispuso que se procediera a una nueva publicación de las listas provisionales y que se habilitara un plazo para reclamaciones, que fue atendida por la Administración, dando lugar al nombramiento indicado, que ha dejado decaer D. Ramón por "optar" por la titularidad de la Farmacia en Toledo que ostenta desde el 2-12-2002, por lo que, en todo caso, los daños y perjuicios a indemnizar habrían de quedar temporalmente limitados al periodo de febrero del 2000 a diciembre del 2002, atendiéndose, además, a que supondría un rechazable enriquecimiento injusto la percepción, sin prestación de servicios para la Administración, incluso, de ingresos superiores, cual reclama,

a los que reglamentariamente habría percibido en caso de prestación efectiva.

TERCERO.- que respecto a la incidencia de la conducta del recurrente en la rectificación de la puntuación asignada por la comisión de baremación, la Base 8ª de la convocatoria del proceso de selección establecía claramente la obligación de publicar un listado provisional, y no se procuró diligentemente el conocimiento de tal listado provisional, interponiendo demanda ante el incompetente Juzgado de Ourense y no solicitando la ejecución provisional de la Sentencia de 24-10-2001 , por lo que colaboró en el error administrativo y en la persistencia de su mantenimiento; y respecto a las costas procesales ha de estarse a los pronunciamientos judiciales sobre tales gastos; de febrero de 2000 a 14-6-2000, fue beneficiario de subsidio por desempleo en el INEM, desde el 15-6-2000 al 6-9-2002 estuvo trabajando para la empresa "Sergave S.L.".

CUARTO.- que, así pues, en atención a lo considerado, toma de posesión de los seleccionados en febrero del 2000, ser titular D. Ramón de una Farmacia en Toledo, incompatible con el cargo público para el que finalmente fue seleccionado y nombrado, por del que no tomó posesión, desde diciembre del 2002; habiendo percibido subsidio por desempleo y realizado actividad laboral durante tal período y su colaboración en la persistencia del error evidente de la Administración, se entiende que la suma de la que ha de ser reparado e indemnizado por los daños emergentes, lucro cesante, daños morales y perjuicios de todo orden D. Ramón ha de ascender a 5.000 euros."

SEGUNDO.- Por la representación del actor en su recurso se sostiene que la sentencia recurrida contiene una doctrina contraria a la contenida en la Sentencia que cita de contraste, a saber, la dictada el 13 de diciembre de 2.002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Para el actor en ambas se contemplan supuestos sustancialmente iguales cual es la exclusión indebida de un proceso de selección de personal, al no valorarse correctamente sus méritos y el posterior reconocimiento del derecho a formar parte de los aspirantes, pero mientras al recurrente en la Sentencia de instancia no se le resarce por las retribuciones dejadas de percibir correspondientes al periodo de febrero de 2.000 hasta el 1 de diciembre de 2.002, en la sentencia de contraste se reconoce el derecho del allí recurrente a percibir la retribución correspondiente al periodo de 1.992 a Mayo de 1.997 en el que el demandante no había trabajado con deducción de las cantidades que hubiese percibido por su servicio activo para empresas privadas y en situación de desempleo.

TERCERO.- El art. 96 de la ley jurisdiccional dispone en su apartado 1 ) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencias de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional, exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio "nomen iuris" del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria.

Pues bien, el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, no puede ser estimado en cuanto no concurre ese presupuesto de la sustancial identidad, en los términos antes expuestos necesarios para su viabilidad. En efecto, la Sala de instancia aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración en supuesto en que un error por parte de esta en la valoración de los méritos del actor, impide que el mismo acceda a la titularidad de una farmacia, mientras en la sentencia de contraste se examina un error en la valoración de méritos en el proceso selectivo para resolver el concurso oposición convocado para la provisión de una plaza de Oficial 2º de Imprenta, lo que determinó el retraso del allí actor en adquirir la condición de funcionario.

Pero además la diferencia esencial radica en que mientras en la sentencia de contraste se otorga indemnización por el tiempo que estuvo en situación de desempleo, al no apreciarse ninguna circunstancia específica en él, por el contrario el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, con independencia del acierto o no de su argumentación, no otorga indemnización por el periodo comprendido entre febrero de 2.000 y diciembre de 2.002, por una circunstancia propia y específica concurrente en el ahora recurrente y que ni aun de forma mínimamente semejante se dio en el otro supuesto, cual es que el actor no llegó a tomar posesión en la oficina de farmacia en Verín a la que había optado, considerando la Sala de instancia que el mismo dejó "decaer" su nombramiento en Verín al haber "optado" por la titularidad de otra oficina de farmacia en Toledo, opción esta que el Tribunal reputa incompatible con el cargo público referente a la oficina de farmacia en Verín para el que finalmente fue nombrado, pero del que dice no tomó posesión al haber accedido a la titularidad de la otra oficina de farmacia en Toledo.

A mayor abundamiento el Tribunal entiende que el ahora recurrente "colaboró en el error administrativo y en la persistencia de su mantenimiento" y son esas circunstancias absolutamente individualizadas respecto al actor, las que le llevan a otorgar una indemnización que cuantifica en cinco mil euros (5.000 €). De cuanto se ha expuesto resulta patente que no cabe hablar del presupuesto de sustancial identidad con el caso resuelto en la sentencia de contraste y siendo ello así el recurso de casación para unificación de doctrina debe ser desestimado, al faltar tal presupuesto esencial para su viabilidad.

CUARTO.- No habiéndose personado ni formulado alegación alguna las partes recurridas, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

No haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Ramón contra Sentencia dictada el 8 de Febrero de 2.006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.