Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 5364/2011 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEXTA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Octavio Juan Herrero Pina

Magistrados:

Dª. Margarita Robles Fernández

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. José María del Riego Valledor

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Diego Córdoba Castroverde ____________________________________________________

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil catorce

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5364/2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), contra la sentencia de 1 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 705/2008 , en el que se impugna el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid de 29 de noviembre de 2007, por el que se fija el justiprecio, en retasación, de la finca NUM000 del proyecto 'Aeropuerto Madrid-Barajas. Expropiación de terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director 2ª Fase 37-AENA/99', en el término municipal de Barajas. Intervienen como partes recurridas el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado y la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Jiménez Torrecillas en nombre y representación de Dña. Ángeles y D. Andrés y Progusal, S. L.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de julio de 2011 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

'Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador Sra. Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de D. Andrés , Dª. Ángeles y Progusal, S.L., contra la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid de 29 de noviembre de 2007 que fija el justiprecio en retasación de la finca NUM000 del proyecto 'Aeropuerto Madrid-Barajas. Expropiación de terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director 2ª Fase 37-AENA/00', en el término municipal de Barajas, que se anula por no ser conforme a derecho, fijando el justiprecio, incluido el 5% del premio de afección, en la cantidad de 2.963.979 euros, más los intereses legales correspondientes, sin costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA),manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado por resolución de 7 de octubre de 2011, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de casación se hacen valer seis motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva el fondo del asunto acordando la continuidad en la procedencia del método objetivo de valoración de los suelos afectados por la obras de ampliación del aeropuerto Madrid-Barajas y, en su defecto, se aplique el método residual contemplado y regulado en el artículo 27 de la Ley del Suelo (6/1998 de 13 de abril ) pero respetando los parámetros urbanísticos del suelo que se han venido estableciendo por el T.S.J. de Madrid que están referidos a un uso residencial de vivienda de protección oficial, y no de libre como de contrario se pide y se perició, contraviniendo los parámetros establecidos en dicho precepto jurídico de la Ley del Suelo.

CUARTO.-Por la representación procesal de los expropiados se formuló escrito de oposición a la admisión del recurso de casación, alegando falta de legitimación de la entidad recurrente e incumplimiento de los requisitos del art. 89.2 de la LJCA , trámite que fue resuelto mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2012 , por el que se declaró la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, solicitándose por la representación de los expropiados la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 12 de febrero de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 29 de noviembre de 2007, el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid procedió a fijar el justiprecio de la finca NUM000 del proyecto 'Aeropuerto Madrid-Barajas. Expropiación de terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director 2ª Fase 37-AENA/99', en el término municipal de Barajas, señalando que aun cuando el terreno está clasificado como suelo no urbanizable, de acuerdo con el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en relación con dicho Proyecto, procede valorarlo como si de suelo urbanizable se tratase y ello por el procedimiento, que denomina objetivo, de precio de venta de viviendas de protección oficial, tomando en consideración un aprovechamiento de 0,583 m2/m2, valor en venta de VPO 1.474,07 €/m2, por el coeficiente 0,80 m2 útil/m2 construido, 0,90 por cesiones, 0,20 valor de repercusión, obteniendo el valor final de 123,75 €/m2.

No conformes con ello la expropiada formuló recurso contencioso administrativo, solicitando en la demanda, con carácter principal, que se fije el justiprecio por aplicación del método residual establecido en el art. 28.4 de la Ley 6/1998 , subsidiariamente por el mismo método residual del art. 27.1 de dicha Ley , en defecto de los dos supuestos anteriores, que se incremente el justiprecio fijado por el Jurado.

La sentencia de instancia, tras rechazar la consideración del suelo como urbano, entiende que su valoración en cuanto sistema general como suelo urbanizable programado resulta incuestionable, siguiendo el criterio asumido por la Sala en este proyecto en innumerables sentencias, confirmadas por el Tribunal Supremo. En cuanto a la valoración del suelo, señala que el Jurado aplica el método objetivo, del que la propia Sala hizo uso en la fijación de los justiprecios originarios, al considerar en tales sentencias que no existía certeza suficiente de una realidad comercial de transacciones de terrenos que conduzca a la aplicación del método residual. Sin embargo, en este caso, señala la Sala que los informes periciales coinciden en la aplicación del método residual dinámico, justificando la existencia de un mercado representativo de inmuebles, con precios ciertos y comparables en el entorno, ratificándose en la certeza de los datos y la existencia de fuentes ciertas y seguras de valores de mercado en zonas limítrofes, por lo que concluye el valor del suelo mediante la aplicación del método residual dinámico resulta, en esta fase de retasación, en que se ha ido consolidando urbanísticamente la zona en que se ubica la finca expropiada, ajustada a Derecho. Seguidamente examina los valores que establecen los distintos informes periciales de los que dispone en la instancia, destacando la coincidencia de ambas pruebas periciales judiciales en la metodología y los parámetros urbanísticos a tener en cuenta, concluyendo que los valores ofrecidos resultan suficientemente justificados y motivados; y dado que tales peritos manifiestan que los valores de mercado aportados por el demandante se ajustan a la realidad del mercado y que el valor dado por el perito designado en el recurso 17/2008 es el que refleja más adecuadamente la realidad del mercado, entiende la Sala que ha de estar al mismo (284,56 €/m2), pero al ser superior al solicitado en la hoja de aprecio de la propiedad (271,80 €/m2) es de aplicación este en virtud de la vinculación a la misma.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación, invocando seis motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , que pasamos a examinar, no sin antes dar respuesta a las causas de inadmisibilidad que se invocan por la parte recurrida.

Se alega la falta de legitimación de la entidad recurrente (AENA) al considerar que en virtud del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, los derechos y obligaciones de dicha entidad han sido atribuidos a la mercantil AENA AEROPUERTOS, S.A. y a partir del 8 de junio de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, correspondía a esta última el ejercicio de las acciones, por lo que la entidad recurrente carece de legitimación.

Tal planteamiento no puede compartirse, pues de una parte, la legitimación de la recurrente viene determinada por su condición de parte en el procedimiento de instancia como beneficiaria de la expropiación, según se establece en el art. 89.3 de la Ley procesal y, de otra parte, la recurrida invoca una sucesión procesal que no se encuentra suficientemente argumentada, ya que la creación de la sociedad mercantil Aena Aeropuertos, S.A., establecida en el art. 7 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , tiene por objeto fundamental la asunción del 'conjunto de funciones y obligaciones que actualmente ejerce la entidad pública empresarial AENAen materia de gestión y explotación de los servicios aeroportuarios,así como cualesquiera otras que la normativa nacional o internacional atribuya a los gestores aeroportuarios, en relación a la red de aeropuertos integrada por los aeropuertos y helipuertos gestionados por AENA en el momento de entrada en vigor de este Real Decreto-Ley', no obstante, se establece que su capital social corresponde en su totalidad a AENA y que esta continuará existiendo con la misma naturaleza y régimen jurídico, y seguirá ejerciendo las competencias que actualmente ostenta en materia de navegación aérea.

En congruencia con ello, la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, refiere al 8 de junio de 2011 el comienzo del ejercicio de las funciones propias de su objeto social, que es la gestión aeroportuaria y, por ello establece que a partir de dicha fecha, 'la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) dejará de realizar la actividad de gestión aeroportuaria', precisando dicha Orden en el nº 2 de su art. 1º, que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, permanecerán integrados en AENA los bienes, derechos, obligaciones y deudas afectos a la actividad de aprobación de los proyectos constructivos de las inversiones aeroportuarias de las infraestructuras cuya explotación se atribuye a «Aena Aeropuertos, S. A.», y a la facilitación y coordinación de franjas horarias, así como a cualquier otra actividad relacionada con la gestión aeroportuaria que no forme parte del objeto social de «Aena Aeropuertos, S. A.».'

De manera que no se puede hablar de una sucesión procesal en los términos que se alega por la parte recurrida ni de la desaparición del interés de AENA en el pleito, por lo que debe rechazarse la referida causa de inadmisibilidad. Y la misma respuesta merece la alegación de inadmisibilidad por no haberse liquidado la tasa judicial por la cuantía que la parte entiende procedente, pues el control de esa circunstancia no corresponde a este momento procesal ni determina la inadmisión del recurso sino, en su caso, la subsanación correspondiente.

TERCERO.-Rechazadas las causas de inadmisibilidad y pasando al examen de los motivos del recurso, denuncia la parte en el primero, formulado como todos los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de la Jurisprudencia aplicable a la tasación de los suelos afectados por el expediente expropiatorio para la ampliación del aeropuerto de Madrid-Barajas, argumentando que se ha venido aplicando a la valoración como suelo urbanizable (a pesar de estar clasificado como no urbanizable) el que denomina método objetivo, a partir del valor en venta del Viviendas de Protección Oficial. Señala repetidamente que no cuestiona el aprovechamiento aplicado de 0,583 m2/m2, aunque indica algunos errores en su determinación que han llevado a una cantidad superior a la de los demás sectores de suelo urbanizable programado del PGOU. Refiere que el planeamiento de Madrid no adscribió el aeropuerto a ninguna área de reparto por sus características y competencias del Ministerio de Fomento, limitándose a definirlo como 'dotacional servicios públicos'. Señala que el aeropuerto no constituye equipamiento propio de la Ciudad, su alcance no es municipal sino nacional y no puede sostenerse que sea parte de la Ciudad ya que no tiene vocación de integrarse en la misma. Que viene abonando justiprecios de aprovechamiento urbano no real y sin participar de la equidistribución de beneficios y cargas, formulando otras alegaciones semejantes para entrar en la cuestión sustancial del motivo, que no es otra que la discrepancia con el cambio del método de valoración por la Sala de instancia (del denominado objetivo al residual), entendiendo que las periciales acogidas en la sentencia, alteran los parámetros urbanísticos, atribuyendo un uso residencial, vivienda libre, y valor de mercado entre 3.600-3.700 €/m2 en contraste con los 1.474,07 euros aplicado por el Jurado como precio de V.P.O. Añade que no se respeta la exigencia del art. 38.2 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid , que impone que al menos el 50% de viviendas edificables en suelo urbanizable estén sujetas a algún régimen de promoción pública. Entiende que no es un problema de certeza de valores sino de alteración injustificada de los parámetros urbanísticos sin que se haya producido una alteración en la situación urbanística del suelo. Que se ha sustituido el valor de VPO del método objetivo por vivienda libre tipología colectiva del distrito de Barajas, no siendo justo tomar el valor de la vivienda de un distrito sino la media de todos los distritos del municipio. Considera que es técnicamente posible aplicar el método residual sin alterar los parámetros urbanísticos aplicados hasta la fecha por el TSJ, considerando que la edificabilidad está referida a vivienda de promoción pública. Se refiere a la norma 16 del Real Decreto 1020/1993 y los arts. 39 y 42 de la ECO/805/2003, para concluir que se trata de no considerar como valor en venta 3.600-3.700 €/m2, que el mercado paga por vivienda libre nueva del distrito de Barajas sino los 1.474,07 €/m2 previstos para VPO. Concluye que no se ha producido ninguna alteración de la situación urbanística del suelo que pudiera justificar la alteración de los parámetros aplicados hasta ahora ni el cambio al método residual en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La recurrente, con tal argumentación, que constituye la parte esencial de este recurso de casación, trata de fundar las pretensiones que se formulan en el suplico del escrito de interposición, que no son otras que el mantenimiento del que denomina método objetivo de valoración que se aplicó por el Jurado para valorar los terrenos expropiados o, en su defecto, si se aplica el método residual, que se lleve a cabo manteniendo los valores correspondientes a vivienda de protección oficial.

Resulta, por lo tanto, imprescindible, para una adecuada respuesta a dicho planteamiento, señalar la naturaleza y alcance del referido método objetivo, que responde a la creación jurisprudencial y está inspirado en el Real Decreto 3148/1978, de 10 de diciembre, de acuerdo con las Ordenes ministeriales (o en su caso de las correspondientes Consejerías de la CCAA) que establecen para cada año y para cada área geográfica, los precios para Viviendas de Protección Oficial, al que acude cuando en aplicación del método residual, la situación existente no permite atender a valores en venta correspondientes a la zona o área, pues como dice la sentencia de 26 de octubre de 2005 , 'la aplicación del método residual fundado en valores de mercado ha de apoyarse en la acreditación de la certeza y seguridad de los mismos, de manera que lleve al convencimiento de la Sala sobre su realidad y que su aplicación conduzca a un resultado adecuado para reponer el sacrificio patrimonial que la expropiación supone en los términos legalmente establecidos y no a resultados desproporcionados'. En el mismo sentido y como indica dicha sentencia o las de 23 de mayo de 2000 y 20 de junio de 2007 , cuando se trata de suelo urbanizable y no se disponga de fuentes fiables que permitan obtener el precio de mercado del producto inmobiliario, antes de utilizar cifras meramente especulativas, resulta más adecuado valerse de los índices objetivos fijados oficialmente para esa clase de viviendas. Es decir, se trata de un método subsidiario que viene a solventar aquellos casos en los que no se cuenta con valores de mercado que ofrezcan la adecuada certeza y seguridad, para evitar la obtención de resultados especulativos o desproporcionados. Pero en todo caso es una modalidad de método residual, en el sentido de que se aplica en sustitución del mismo y para aquellos casos en que no son de aplicación los valores de las ponencias catastrales, pues lo que se trata de obtener a través del mismo es el valor de repercusión del suelo, factor al que se aplica el correspondiente al aprovechamiento, para obtener el valor del suelo urbanizable o urbano, en los términos establecidos en los arts. 27 y 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones .

La valoración según dicho método se materializa partiendo del precio de venta de VPO, al que se aplica el coeficiente 0,80, según el art. 4 del Decreto 3148/78, de 10 de noviembre , para atender a la superficie útil, calculando una repercusión del suelo del 15% ó 20% en los términos que resultan del art. 2 de dicho Decreto 3148/78 , considerando el factor de aprovechamiento correspondiente según el planeamiento, así como la cesión del 10% del aprovechamiento que supone la aplicación del factor 0,90, a cuyo resultado habrá de añadirse el 5% del premio de afección.

Pues bien, desde esta consideración del referido método objetivo de valoración, es claro que las alegaciones que se formulan por la parte en este motivo de casación no pueden prosperar. Así y en primer lugar, carecen de cualquier efecto las que se refieren a la consideración del suelo como urbanizable para su valoración, cuestión que no se ha discutido por las partes en ningún momento en el proceso, constituye el presupuesto tomado en consideración por el Jurado en su acuerdo para aplicar el método en cuestión, acuerdo que la parte aquí recurrente no solo no impugnó sino que pretende su mantenimiento y confirmación, además de que tanto el Jurado como la Sala de instancia refieren el consolidado criterio jurisprudencial acerca de la consideración del suelo expropiado, para la ampliación del aeropuerto de Madrid-Barajas, como urbanizable a efectos de su valoración. La propia recurrente, tras formular estas alegaciones, no anuda a las mismas la consecuencia jurídica lógica, que sería la no valoración del suelo como urbanizable, pues, muy al contrario, lo que solicita es que se mantenga la valoración efectuada por el Jurado. Lo mismo sucede en relación con el factor del aprovechamiento aplicable, concretamente 0,583 m2/m2, que la propia parte afirma no cuestionar, pues difícilmente podría hacerlo en casación cuando, habiéndose aplicado por el Jurado, no fue objeto de impugnación, no ya solo por la entidad aquí recurrente sino tampoco por parte de los expropiados que formularon el recurso contencioso administrativo en el que recayó la sentencia objeto de este recurso, que mostraron su conformidad con dicho aprovechamiento.

Por lo que se refiere a las demás alegaciones en que se sustenta propiamente el motivo, su falta de virtualidad resulta de su propia concepción, pues, en contra del planteamiento de la recurrente y como se ha indicado, la aplicación del referido método de creación jurisprudencial tiene un carácter subsidario respecto del método residual, como variante de este, y tiene su justificación en la inexistencia o falta de acreditación de valores de mercado que ofrezcan la adecuada certeza y seguridad para la correcta aplicación del método residual, de manera que la sustitución de este último solo se justifica cuando el Tribunal, apreciando los elementos de prueba de que dispone en el proceso, llega a la convicción de que no se acredita la existencia de valores de mercado ciertos y seguros que garanticen la obtención de un justiprecio proporcionado y no especulativo. Por lo tanto, no es el método residual -que es el legal- el sustituto del método que la parte denomina objetivo -que es de creación jurisprudencial- sino a la inversa y no son los valores de mercado los que sustituyen a los valores de V.P.O. sino a la inversa, de manera que solo cuando no se puede atender a valores de mercado seguros se justifica acudir al referido método de creación jurisprudencial y, por todo ello, no es la aplicación del método residual la que supone una alteración de los parámetros urbanísticos, pues muy al contrario tiene en cuenta la situación real del mercado inmobiliario, sino que es la aplicación del método de creación jurisprudencial la que, ante la imposibilidad de una correcta aplicación del método legal, acude a unos valores objetivos y establecidos con carácter general, al margen del concreto mercado inmobiliario de la zona. No pueden compartirse por lo tanto las alegaciones de la parte, que atribuyen a la aplicación por la Sala de instancia del método residual la alteración de los parámetros urbanísticos aplicables, menos aun cuando la parte en ningún momento cuestiona la certeza, seguridad y correspondencia con la realidad del mercado de la zona de los valores tomados en consideración por la Sala de instancia, de acuerdo con los informes periciales que examina, para lo cual, además, hubiera sido preciso, y no se ha hecho, articular un motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , por infracción de las normas de valoración de la prueba, en los términos que la jurisprudencia exige para poder revisar en casación las apreciaciones de hecho efectuadas por el Tribunal a quo, apreciaciones de las que, en otro caso, ha de partirse como fundamento de los pronunciamientos en casación.

Por otra parte, los valores a tomar en consideración son los correspondientes a los productos inmobiliarios de la zona, sin que puedan sustituirse, como pretende la recurrente, por la media de los correspondientes al municipio y menos aún tratándose de un municipio de gran extensión y variedad como el de Madrid, pues ello supondría la alteración sustancial de los elementos de ponderación que justifican la aplicación del método residual, fundado en valores de mercado relativos a la zona en la que se encuentran los bienes expropiados, que son los que se valoran.

Por la misma razón y según jurisprudencia iniciada con la sentencia de 5 de febrero de 1994 (casación 120/92 , FJ 4), continuada en las de 12 de mayo (casación 554/92, FJ 2 ) y 18 de junio (casación 281/92, FJ 4) del mismo año y consolidada por las de 29 de octubre de 2004 (casación 5641/00 , segundo FJ 5), 25 de octubre de 2006 (casación 8163/03 , FJ 4), 11 de octubre de 2007 (casación 6096/03, FJ 5 ) y 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 , FJ 2), para calcular el valor de repercusión del suelo por el método residual, debe partirse del precio de venta en el mercado libre, resultando inadecuado acudir al tasado de las viviendas de protección oficial, señalando las de 25 de noviembre de 2008 (rec. 3912/05) y 15 de diciembre de 2008 (rec. 5506/05), que 'si ello no fuera así, la valoración de terrenos de similares características variaría considerablemente en función de un dato tan aleatorio -por no decir puramente discrecional- como que el área donde se encuentren sea destinada a la construcción de viviendas protegidas, en lugar de viviendas libres. Sería contrario al principio de equidistribución de beneficios y cargas que las medidas de política social, como son las destinadas a la construcción de viviendas de protección oficial, se realizaran a costa únicamente de los antiguos dueños de los terrenos donde han de ubicarse dichas viviendas protegidas.'Criterio que resulta más justificado cuando, como sucede en este caso, se invoca una genérica reserva porcentual en el planeamiento de viviendas de promoción pública, sin ninguna concreción en relación con la zona en la que se encuentran los terrenos expropiados, de manera que en ningún caso se justifica que en el mercado inmobiliario de la zona deba atenderse a productos inmobiliarios de esa naturaleza.

Finalmente, basta examinar los distintos parámetros que operan en la determinación del valor de repercusión según el método residual o el método de creación jurisprudencial, para concluir en la improcedencia de intercambiar, como pretende la recurrente, uno de los factores determinantes como es el valor en venta del producto inmobiliario, pues cuando se atiende al valor en venta de V.P.O. se opera con los parámetros y coeficientes del Real Decreto 3148/78, atendiendo a un valor de repercusión según un porcentaje preestablecido (0,15 ó 0,20), que incluye costes de urbanización, mientras que en el método residual la fórmula de aplicación (R.D. 1020/93 y Orden ECO/805/2003) lleva a la obtención de un valor de repercusión atendiendo a costes reales de construcción, costes de urbanización y otros parámetros que se aplican sobre el valor en venta del mercado, de manera que dicho intercambio llevaría a una clara disfunción en la obtención de un justiprecio proporcionado.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO.- Las mismas razones expuestas conducen a la desestimación de los motivos segundo y tercero, en los que, respectivamente, se denuncia: a) la infracción del art. 58 de la LEF con vulneración del instituto de la retasación, que atribuye al cambio de metodología en la valoración de los bienes objeto de retasación, frente al método aplicado por el Jurado al fijar el justiprecio inicial y el de retasación y la Sala de instancia en la impugnación del primero, con alteración de los parámetros urbanísticos sin justificación; y en lugar de actualizar el valor de venta de VPO a la fecha de solicitud de la retasación se ha cambiado el método pasando al residual y alterando las características urbanísticas del suelo; y b) la infracción de los arts. 9.3 y 14 de la constitución , en relación con los principios de seguridad jurídica y de igualdad entre los expropiados afectados por las sucesivas fases de desarrollo del Plan Director del Aeropuerto de Barajas, en cuanto se altera la metodología de valoración sin alteración de las condiciones urbanísticas del suelo en el PGOU de Madrid que lo justifique.

Efectivamente, la Sala de instancia justifica el cambio de criterio en cuanto al método de valoración aplicable, razonando de acuerdo con la prueba practicada en autos sobre la concurrencia de los requisitos precisos para la aplicación del método residual, a diferencia de lo que ocurría en la determinación del justiprecio inicial, valoración de la prueba que no ha sido cuestionada por la parte en este recurso, en el que incluso llega a decir, de manera incorrecta, que no es un problema de certeza de valores, que en ningún momento cuestiona, cuando ello es lo determinante para la aplicación del método residual, que no ha de olvidarse que es el método legalmente establecido y por tanto preferente, sin que pueda acudirse al método de creación jurisprudencial salvo que se justifique la imposibilidad de la aplicación del método residual legal. Sin que en ningún caso pueda acogerse la alegación de la parte que pretende tomar en consideración al efecto, el valor en venta de V.P.O. inicial, actualizado a la fecha de la retasación, pues, como ya hemos indicado antes, el método residual parte de valores de mercado y no de precios oficiales y, en todo caso, la retasación implica una nueva valoración atendiendo a las circunstancias urbanísticas existentes a la fecha de la misma y no la actualización del justiprecio inicialmente establecido Por otra parte, ninguna referencia concreta de situación semejante se invoca por la parte en relación con la alegada infracción del principio de igualdad, que no resulta de la genérica referencia a los afectados por las sucesivas fases de desarrollo del Plan Director, que evidentemente pueden encontrarse en distinta situación jurídica, como lo es la de fijación del justiprecio inicial y de justiprecio en retasación, que es lo que sucede en este caso.

QUINTO.- En el cuarto motivo de casación se denuncia la infracción del art. 27 de la Ley 6/1998 , alegando que las ponencias de valores de Madrid de 2001 estaban vigentes al momento de la retasación y por lo tanto no era aplicable el método residual. El motivo así planteado no puede prosperar, pues ni siquiera resulta admisible, ya que con ello la parte viene a introducir en casación una cuestión nueva, que no solo no ha sido objeto del debate procesal en la instancia sino que contradice su posición procesal, que al no impugnar el método de valoración aplicado por el Jurado y defender la procedencia de tal aplicación, tanto en la instancia como en casación, está admitiendo implícitamente la improcedencia de acudir a los valores de la ponencia catastral, por cuanto, como hemos indicado antes, tal método jurisprudencial de valoración es una modalidad del residual legal al que viene a sustituir, cuya aplicación tiene como presupuesto, según resulta de los arts. 27 y 28 de la Ley 6/1998 , 'la inexistencia, pérdida de vigencia de los valores de las ponencias catastrales o inaplicabilidad de éstos por modificación de las condiciones urbanísticas'.

Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que 'niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa'.

Por todo ello el motivo de casación debe ser desestimado.

SEXTO.- El motivo quinto se refiere a la infracción del art. 25 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid (debe de ser de la Ley 6/1998), así como del art. 36.1 de la LEF , poniendo en cuestión la valoración del suelo expropiado como urbanizable; y termina invocando el art. 38.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , reiterando la imputación de al menos el 50% de vivienda edificable a algún régimen de promoción pública.

Tales alegaciones han sido ya rechazadas al examinar el primer motivo de casación, suscitar ahora de nuevo la cuestión relativa a clasificación del suelo expropiado para la ampliación del aeropuerto de Madrid-Barajas, que ha de tomarse en consideración a efectos de valoración, es tanto como poner en cuestión la amplia jurisprudencia elaborada al efecto por esta Sala, sin que se ofrezcan razones para ello, que en modo alguno pueden resultar de la redacción dada al art. 25 de la Ley 6/1998 por el art. 104 de la Ley 53/2002 , según se desprende del criterio establecido por este Tribunal en numerosas sentencias, fundamentalmente referidas al Aeropuerto de Burgos ( Ss. 7 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras), en las que se sostiene la pervivencia de dicha jurisprudencia tras la modificación del precepto.

Por otra parte, al resolver sobre el primer motivo de casación, ya hemos rechazado la alegación de la parte relativa a la genérica reserva porcentual en el planeamiento de viviendas de promoción pública, establecida en el art. 38.2 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid , sin ninguna concreción en relación con la zona en la que se encuentran los terrenos expropiados, de manera que en ningún caso se justifica que en el mercado inmobiliario de la zona deba atenderse a productos inmobiliarios de esa naturaleza, además del criterio jurisprudencial según el cual, para calcular el valor de repercusión del suelo por el método residual, debe partirse del precio de venta en el mercado libre, resultando inadecuado acudir al tasado de las viviendas de protección oficial.

Lo que lleva a desestimar este motivo de casación así como el sexto, en el que se denuncia la infracción del art. 36.1 de la LEF , argumentando que, al tomar como testigos a efectos de valoración promociones inmobiliarias de vivienda libre de los distritos más cercanos, concretamente Barajas, se incorpora al valor de retasación las plusvalías o incremento del valor de mercado de las viviendas que se benefician de su cercanía y accesibilidad al aeropuerto y termina solicitando que, si se confirma la sentencia, se tengan en cuenta las cantidades que ya han sido abonadas en pago del justiprecio, pues como venimos indicando, la retasación constituye una nueva valoración atendiendo a las circunstancias concurrentes a la fecha de la misma, lo que necesariamente conduce a los valores de mercado de dicha fecha, cuya evolución resulta del desarrollo urbanístico producido desde la determinación inicial del justiprecio hasta la retasación, al margen de la ampliación del aeropuerto, no siendo congruente la argumentación de la parte, que atribuye el incremento de los valores de mercado a la cercanía y accesibilidad al mismo, con las amplias alegaciones que efectúa sobre las limitaciones que dichas instalaciones aeroportuarias suponen para el desarrollo urbanístico a efectos de crear ciudad y considerar el suelo como urbanizable.

Finalmente y siendo cierto que la retasación deriva de la caducidad del justiprecio inicialmente establecido y que se sustituye por el de retasación, único que debe satisfacerse al expropiado, por lo que han de descontarse del mismo las cantidades que en su caso hubiera recibido en razón del justiprecio inicial, no lo es menos que esta cuestión no ha sido objeto de debate en el proceso y, por lo tanto, no puede suscitarse en un motivo de casación.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la actividad desarrollada, señala en 4.000 euros la cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por la parte recurrida que formuló oposición al recurso, no devengando costas el Abogado del Estado que se abstuvo de ello.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), contra la sentencia de 1 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 705/2008 , que queda firme; con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente, en los términos fijados en el último fundamento de derecho.

Así, por esta sentencia, que es firme y se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.