Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 1/2.010, promovido por la Procuradora Dª María Ángeles Gáldiz de la Plata , en representación de Dª Micaela , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, por el que se desestimaba el recurso de alzada nº 126/2009 contra el Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao.

Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo se impugna el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, por el que se desestimaba el recurso de alzada nº 126/2009 contra el Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao.

SEGUNDO.- Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Dª María Ángeles Gáldiz de la Plata, en representación de Dª Micaela , mediante escrito presentado el 4 de enero de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª María Ángeles Gáldiz de la Plata, en representación de Dª Micaela , presentó escrito el 6 de abril de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que «dicte Sentencia que anule y deje sin efecto ambas resoluciones y declare el derecho de mi representada a la adscripción a la Sección IV de la Audiencia Provincial de Vizcaya sin modalización temporal, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente.».

CUARTO.- El Abogado del Estado contesta la demanda por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 20 de mayo de 2010, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, y termina por suplicar de la Sala que «dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo por ser el acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte contraria».

QUINTO.- Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 15 de junio de 2.010, se acordó no haber lugar a recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60.3 de la L.J.C.A ..

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo de 10 días para concluir por escrito, lo que consta realizado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, por el que se desestimaba el recurso de alzada nº 126/2009 contra el Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao.

El Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao, es del siguiente tenor literal:

«Habiéndose dado el oportuno trámite de Audiencia a la Magistrada de este Órgano Jurisdiccional, Ilma. Sra. D Micaela , como consecuencia de la adscripción efectuada por Acuerdo de 12 de mayo de 2009, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, a la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el Orden Jurisdiccional Civil, se acuerda, de conformidad con lo prevenido en el art. 198 LOPJ ., lo siguiente:

En el ánimo de aunar las legítimas expectativas de la Magistrada interesada, que solicita su adscripción a la Sección 4 con el respeto debido a la inamovilidad de los Magistrados integrantes de dicha Sección, salvo circunstancias excepcionales, y atendiendo el elevado número de asuntos que [sic] la especialidad que aquélla tiene, se adscribe temporalmente la Ilma. Sra. D Micaela a la Sección 4 de esta Audiencia, como medida de refuerzo a su labor, hasta la próxima elaboración de la composición personal de los Magistrados de este Órgano Jurisdiccional para el año 2010, en cuyo momento se acordará lo que proceda para el mejor funcionamiento de la Audiencia (art. 164 LOPJ .)».

SEGUNDO.- Pretende la recurrente la anulación de las resoluciones recurridas por cuanto, a su juicio son contrarias a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que la resolución administrativa incurre en infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de 1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no cumplir el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de Octubre 2.009, desestimatorio del Recurso de alzada, la exigencia de motivación que exige el precitado artículo a todos los actos que resuelven recursos administrativos

Afirma la recurrente que el Acuerdo del Pleno no da repuesta a la protesta de arbitrariedad y discriminación de que adolece el Acuerdo de 29 de Mayo 2.009 del Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Vizcaya en la adscripción a la Magistrado recurrente a la Sección IV respecto a la situación de los demás Magistrados destinados en las distintas Secciones de la Audiencia y en relación a las cuales se formuló el Recurso de alzada.

Añade que la motivación que se emplea para rechazar la infracción que se denuncia de los artículos 216 bis y siguientes de la LOPJ . carece de contenido real, pues elude entrar en el examen de la cuestión planteada en el Recurso sobre este aspecto - adscripción en términos semejantes a los previstos en una "medida de refuerzo"- y se limita a indicar, a modo de respuesta, que no se trata de una medida de refuerzo del artículo 216 bis sino de una "lógica medida de apoyo para la sección más atrasada en la que se ha utilizado el termino refuerzo como se podía haber utilizado cualquier otro", y no añade ningún fundamento o razón que excluyan la arbitrariedad y discriminación invocados.

Concluye indicando que la Resolución del Pleno que resuelve el Recurso únicamente contiene una motivación aparente, no una verdadera motivación, lo que equivale a falta, de motivación, que constituye una causa de anulabilidad del mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 63 de la Citada Ley 30/1.992 .

2º.- Que igualmente se han infringido de los artículos 9.3º, 14 y 103.1º de la Constitución Española, que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos, proclaman la igualdad en la aplicación de la Ley e imponen a la Administración la obligación de servir con objetividad los intereses generales.

Afirma la recurrente que en los términos del Acuerdo de adscripción recurrido queda patente la divergencia entre el régimen de prestación que establece para la recurrente y el de los demás Magistrados destinados en la Audiencia. En este sentido el Acuerdo contrasta expresamente la "inamovilidad de los Magistrados integrantes de dicha Sección (IV), salvo circunstancias excepcionales" y la "adscripción temporal" de Dña. Micaela , "como medida de refuerzo a la labor de la Sección (IV).

Añade que en ese mismo establecimiento de un régimen de prestación de servicios dispar para unos y otra abunda el contenido del Oficio remitido a la Sra. Secretario de la Sección IV, cuando se justifica la solicitud de determinada información estadística en " ... la adopción de medida de refuerzo consistente en la adscripción temporal ... " de mi representada.

Recuerda la recurrente que las facultades de índole gubernativo que para la organización y mejor funcionamiento atribuye al Presidente de Audiencia la LOPJ. en sus artículos 198 y 164 , competencias a las que se refiere el Acuerdo del Pleno en su fundamentación, no pueden autorizar la imposición de un régimen diverso para la recurrente en relación al de los demás Magistrados, como, en opinión de la parte, es el que deriva del Acuerdo adoptado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial.

Continua indicando que la Ley dispone efectivamente que el Presidente de la Audiencia determinará anualmente la composición de las Secciones, y la decisión que adopte al respecto, como las medidas que pueda adoptar en otros temas, debe estar inspirada en la búsqueda del mejor funcionamiento de la Audiencia. Pero este principio rector no exime en modo alguno de la exigencia de establecer la composición de las diferentes Secciones conforme a criterios objetivos y siempre de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso.

Sostiene la recurrente que en este caso debió establecerse de conformidad con el artículo 340 de la LOPJ ., que regula la situación de los Presidentes de Audiencias que cesaren en su cargo, y que determina que éstos "quedarán adscritos a su elección al Tribunal o Audiencia en que cesen o aquel del que provinieren en su ultimo destino, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente que hubieren elegido", lo que choca abiertamente con la adscripción que realiza el Acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia de Vizcaya, que parece basarse en las previsiones de los artículos 216 bis y siguientes de la LO. para medidas de apoyo judicial en Planes Refuerzo, reservadas para Magistrados Titulares en régimen de Comisión de Servicios, Jueces de apoyo y Magistrados/Jueces sustitutos, y si consiste en una adscripción temporal a determinado órgano para solucionar atrasos excepcionales

Argumenta que en contra de la afirmación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de Octubre 2.009 que indica que-"se ha utilizado el termino refuerzo como se podía haber utilizado cualquier otro"- la adscripción resultante del Acuerdo Presidencial lo ha sido hasta el mes de Diciembre

Concluye indicando que el régimen de prestación de servicio de la recurrente en el desempeño su actividad jurisdiccional ha consistido en la deliberación y redacción de ponencias de Recursos antiguos ya objeto de previa asignación a los restante Magistrados de la Sección IV, sin entrar en el turno de asuntos de nuevo ingreso, participar en los turnos de deliberación con los demás Magistrados, ni en la deliberación de los asuntos de éstos.

3º.- Que las resoluciones recurridas han infringido el artículo 340 de la LOPJ ., en relación con los artículos 80.4 y 82.4 del mismo Cuerpo legal.

Pone de manifiesto la recurrente que la especialización de las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Vizcaya fue establecida por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 31 de Mayo 2.000, publicado en el B.O.E. del 16 Junio del mismo año, que adscribió las Secciones 1, II y VI al orden jurisdiccional Penal y las Secciones III, IV y V al orden jurisdiccional civil. En ulteriores Acuerdos del Consejo, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 82.4, se asignó a la Sección IV el conocimiento exclusivo de los Recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia en materia mercantil así como los recursos en materia de familia, incapacidades y tutela. Destaca la parte que en dichos Acuerdos se realiza la asignación con base en la previsión contenida en el artículo 98 de la LOPJ .

Argumenta que antes de su nombramiento como Presidente de la Audiencia de Bilbao hoy Vizcaya- estuvo destinada en la Sección IV de la misma Audiencia. Y si bien es cierto que la reforma operada en la LOPJ. por LO 19/03, de 23 de Diciembre de 2.003 , suprimió el carácter orgánico que las Secciones de Audiencias Provinciales ostentaban al tiempo de tal nombramiento, dicha Sección IV resulta ser a todos los efectos el Tribunal de procedencia la recurrente, pues lo era "orgánicamente" cuando fue promovida a la Presidencia - y no cabe aplicar retroactivamente la nueva norma en contra de los legítimos intereses de la parte- y lo es por la actual adscripción de dicha sección al orden jurisdiccional civil y la asignación con carácter exclusivo a la misma del conocimiento de recursos en las materias señaladas. Esta última circunstancia le hace merecer plenamente la consideración de Sección especializada.

Pone de manifiesto la parte que la calificación como especializadas de las Secciones de las Audiencias que conocen en segunda instancia de los recursos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil queda indudablemente establecido en el régimen para la provisión de sus plazas que establece el artículo 330.5, apartado c), de la LOPJ., en su redacción de la LO. 1/2009 de 3 de Noviembre de 2.009 , idéntico al que instituyen los números 2 y 3 para las Salas de lo Contencioso Administrativo y de lo Social. Por lo que en el sentir de la Magistrado recurrente este singular régimen de provisión de plazas para tales Secciones -a las que se asignan las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil- supone una dificultad no pequeña para la incorporación a dichas secciones de Magistrados sin especialización en el caso de producirse vacantes en la misma.

4º.- Denuncia la infracción de los artículos 216 bis y siguientes, que regulan los supuestos en los que procede la implantación de medidas de apoyo en los órganos judiciales, requisitos, composición personal del refuerzo y órganos competente para propuesta y aprobación.

Entiende la parte que el Acuerdo de Presidencia impugnado comporta "de facto" la implantación en la Sección IV de la Audiencia de una medida de refuerzo, el apoyo judicial mediante la adscripción temporal de la Magistrado recurrente en la forma prevista para los jueces sustitutos, jueces de apoyo y Magistrados y Jueces en comisión.

Añade que en los términos en los que se expresa el Acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia y en los del Oficio remitido a la Sra. Secretaria, queda de manifiesto que tal adscripción a la Sección IV lo es a modo de apoyo judicial a la misma y que se realiza con una inicial vocación de temporalidad, al margen de las modificaciones en la composición de las Secciones que pudieran resultar de la actuación prevista en el artículo 198 de la LOPJ.. Y en los concretos términos en los que se desarrolla el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la recurrente queda igualmente patente que su adscripción a la Sección IV lo es a modo de una medida de refuerzo de apoyo judicial.

Destaca la parte que para evitar una errónea interpretación de los términos del recurso que la impugnación no se formula contra la adscripción de Dña. Micaela a la Sección IV, sino contra los concretos términos en los que tal adscripción se realiza en el Acuerdo de 29 de Mayo 2.009 del Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

5º.- Concluye la parte poniendo de manifiesto que la Comisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sesión celebrada el 12 Febrero de 201, aprobó las Normas de Reparto y Composición de Secciones de la Audiencia Provincial de Vizcaya para el año 2.010 (Acuerdo Cuarto).

Que la recurrente ha tenido conocimiento a través del Presidente y de la Sra. Secretaria de la Sección IV que en tales normas figura como adscrita a la Sección IV para el año 2.010 que si bien esta actuación podría llevar a considerar que se ha producido una rectificación o modificación implícita del Acuerdo objeto del presente Recurso, en modo alguno es así. La decisión adoptada de adscripción de la Magistrado recurrente durante el año 2.010 no es sino un efecto más del Acuerdo de 29 de Mayo 2.009, que contemplaba la posibilidad de mantenimiento de la adscripción durante el año 2.010 (" ... en cuyo momento se acordará lo que proceda para el mejor funcionamiento de la Audiencia".)

Sostiene que es igualmente expresión de la persistencia de los efectos de tal Acuerdo que a día de hoy no se haya recibido en la Sección IV por parte del Ilmo. Sr. Presidente escrito que releve de la remisión de los boletines estadísticos solicitados en su día como medida de control de la evolución de " ... la entrada, salida y pendencia de asuntos de la Sección Cuarta tras la adopción de la medida de refuerzo ..., control estadístico en el sentir de la parte no se fundamenta al amparo del artículo 57 del Reglamento de los Órganos de Gobierno de los Tribunales.

Afirma que la falta de pronunciamiento en relación a la legalidad del Acuerdo recurrido podría dar lugar a una futura adscripción de la recurrente a distintas Secciones de la Audiencia pues, según afirma el referido Acuerdo, los Magistrados de la Sección IV son inamovibles, salvo circunstancias excepcionales (aunque nada se dice sobre si también lo son los Magistrados adscritos a las demás Secciones), mientras que la recurrente, a modo de Magistrado "volante", parece que puede ser adscrita temporalmente a cualquiera de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Vizcaya, según se considere conveniente para su mejor funcionamiento.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso, alegando que:

1º.- El acuerdo recurrido adscribe a la Magistrada recurrente a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial con carácter temporal, y ella quiere que sea sin modalización temporal, esto, es, una adscripción pura y simple, sin que sea temporal. Destaca que la fundamentación del acuerdo recurrido del Pleno del C.G.P.J. en el fundamento de derecho tercero , justifica por qué la adscripción tiene que ser temporal, porque aunque no se dijese que es temporal, como solicita la recurrente, la composición de las Secciones se hace anualmente por el Presidente de la Audiencia, por lo que, todos los Magistrados sean titulares, como adscritos, su integración en las Secciones es temporal.

Añade el Abogado del Estado que del art. 198 de la LOPJ resulta que es el Presidente de la Audiencia Provincial el que decide la composición de las diferentes Secciones de ésta, y lo hace cada año, por lo que lógicamente tiene un contenido temporal. La composición la acuerda el Presidente, eso sí, teniendo en cuenta los criterios fijados por la Sala de Gobierno. Por lo tanto, lo que pide la recurrente es inútil y superfluo, porque la adscripción por naturaleza es temporal, porque puede ser cambiada por el Presidente de la Audiencia cada año.

Añade el Abogado del Estado que la recurrente fue Presidenta de la Audiencia Provincial de Vizcaya desde el 16 de enero de 1999 hasta el 8 de mayo de 2009. A tal cargo, al de Presidenta de la Audiencia Provincial, fue promocionada desde su anterior destino en la Sección 4ª de la misma Audiencia. De conformidad con el art. 340 de la LOPJ. procedía adscribir a la recurrente a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que era el órgano del que formaba parte cuando fue nombrada Presidenta de la Audiencia Provincial. No hay por tanto ilegalidad alguna, antes al contrario, se ha respetado el precepto citado. Y la adscripción, es por naturaleza, temporal, como ya se ha explicado.

Finaliza indicando que las alegaciones sobre falta de motivación (art. 54 de la Ley 30/1992 ) de los acuerdos impugnados no tienen enjundia jurídica, como tampoco las otras infracciones legales apuntadas de los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución, sobre la proscripción de la arbitrariedad, la igualdad en la aplicación de la ley y la obligación de servir con objetividad los intereses generales. Solicitó la desestimación del recurso y que se impongan las costas a la recurrente por su temeridad o mala fe.

CUARTO.- Un examen de los autos pone de manifiesto entre otros hechos relevantes para la resolución del caso:

1º.- Con fecha 12 de mayo de 2009, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, dictó el siguiente Acuerdo:

«52.- Adscribir a la Magistrada D Micaela a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secciones Civiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieren elegido, teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por el concurso voluntario no reservada a especialista, determinándose con arreglo a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la concreta adscripción dentro de las Secciones correspondientes al orden jurisdiccional civil.».

2º.- Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de mayo de 2000 se estableció la especialización de las distintas Secciones de la audiencia Provincial de Vizcaya, publicado en el B.O.E. de 16 de junio de 2000, adscribiendo la Sección 4ª al orden jurisdiccional civil. Y en posteriores acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, se atribuyó el conocimiento exclusivo en materia mercantil, familia, incapacidades y tutela.

3º.- En fecha 29 de mayo de 2009, se dictó Acuerdo por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao, del siguiente tener literal:

«Habiéndose dado el oportuno trámite de audiencia a la Magistrada de este Órgano Jurisdiccional, Ilma. Sra. D Micaela , como consecuencia de la adscripción efectuada por Acuerdo de 12 de mayo de 2009, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, a la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el Orden Jurisdiccional Civil, se acuerda, de conformidad con lo prevenido en el art. 198 LOPJ ., lo siguiente:

En el ánimo de aunar las legítimas expectativas de la Magistrada interesada, que solicita su adscripción a la Sección 4 con el respeto debido a la inamovilidad de los Magistrados integrantes de dicha Sección, salvo circunstancias excepcionales, y atendiendo el elevado número de asuntos que la especialidad que aquélla tiene, se adscribe temporalmente la Ilma. Sra. D Micaela a la Sección 4 de esta Audiencia, como medida de refuerzo a su labor, hasta la próxima elaboración de la composición personal de los Magistrados de este Órgano Jurisdiccional para el año 2010, en cuyo momento se acordará lo que proceda para el mejor funcionamiento de la Audiencia (art. 164 LOPJ .)».

QUINTO.- Comenzando nuestro enjuiciamiento del caso por el análisis de la negada motivación de la resolución recurrida, hemos de afirmar, en contra de la tesis de la recurrente, que la resolución está motivada, ya que explica suficientemente los motivos por los que considera que la adscripción de la recurrente a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial es ajustada a derecho, y ello aunque no de respuesta explícita a una alegación de la parte. El imperativo de congruencia que rige para la motivación de las sentencias no es aplicable en idénticos términos al ámbito administrativo; pero aun aceptando, a los meros efectos dialécticos, que así fuese, es constante la jurisprudencia que refiere la congruencia a la respuesta a las pretensiones, sin que el eventual silencio a alegaciones de apoyo de éstas sea calificable de incongruencias. Lo que la recurrente considera falta de motivación en realidad es reproche de incongruencia entre las alegaciones de su recurso de alzada y la fundamentación de la resolución recurrida; pero la motivación de la resolución administrativa, cual es aquí el caso, debe referirse a la consideración del acto en sí mismo, y a la existencia en él de la explicación de las razones que conducen a su contenido dispositivo, y en este caso es indudable que la resolución recurrida tiene una motivación explícita y perfectamente razonada, lo que impide aceptar la alegada falta de motivación de la misma. No se trata, como la parte alega, de una motivación aparente, sino de una auténtica motivación real, afirmación que quedará reforzada al argumentar el rechazo del planteamiento de la recurrente respecto de los demás fundamentos del recurso.

SEXTO.- Aún rompiendo el paralelismo de nuestro análisis con el orden de los fundamentos de la demanda, es conveniente que, antes de examinar las alegadas vulneraciones de los arts. 9.3º, 14 y 103.1 CE que la recurrente plantea en segundo lugar, examinemos las alegadas vulneraciones de los distintos preceptos de la LOPJ que aduce, pues en la medida en que quede justificado, como haremos de inmediato, que tales vulneraciones no han tenido lugar, y que la adscripción de la demandante a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, solicitada por ella, y en definitiva aceptada por el Presidente de la Audiencia, habrá quedado sin ningún soporte la pretendida vulneración de dichos preceptos constitucionales.

Entrando, pues, en el análisis de la alegada vulneración de los arts. 340, 80.4 y 82.4 de la LOPJ , debemos comenzar resaltando que la resolución recurrida lo que dispuso fue la adscripción de la recurrente a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial, temporalmente hasta la elaboración de la nueva composición de la de las Secciones para el año Judicial 2010. Y lo resuelto coincide con lo pedido por la parte. La resolución adoptada se funda en la petición de la propia recurrente, en la inamovilidad de los Magistrados de la Sección 4ª y en el elevado número de asuntos que tiene la Sección 4ª.

Dado que la resolución original recurrida se dictó el 29 de mayo de 2009, debemos atenernos al texto de la Ley Orgánica vigente en el momento de dictarse dicha resolución.

El artículo 340 de la LOPJ ., en la redacción vigente en ese momento, disponía que «Los Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional, los Presidentes de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia y los Presidentes de las Audiencias Provinciales que cesaren en su cargo quedarán adscritos, a su elección, al Tribunal o Audiencia en que cesen o a aquél del que provinieran en su último destino, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieren elegido, teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por concurso voluntario no reservada a especialista».

El artículo 81.4 añade que «La adscripción de los Magistrados a las distintas secciones tendrá carácter funcional cuando no estuvieren separadas por orden jurisdiccional o por especialidad. Si lo estuvieren, la adscripción será funcional exclusivamente dentro de las del mismo orden o especialidad» . [Por error la parte cita el artículo 80.4 , cuando claramente su alegación se refiere al contenido del art. 81.1]. Y el artículo 82.4 establece que «En el orden civil conocerán las Audiencias Provinciales de los recursos que establezca la Ley contra resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia. También conocerán de los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo previsto en el art. 98 de la presente Ley Orgánica » .

El artículo 340 de la LOPJ . solamente garantiza a los Presidentes cesantes su adscripción a la Audiencia Provincial, no a una Sección determinada, que es lo que pretende la recurrente; no obstante, la recurrente fue adscrita a la Sección de su elección. No está de más resaltar que en el marco de dicho precepto, y si hubiera habido una razón aceptable para ello, nada hubiera impedido que, aún siendo la preferencia de la demandante la de ser adscrita a la Sección 4ª, hubiera podido ser adscrita a otra Sección de lo Civil, si las necesidades de la misma hubieran sido superiores a las de la cuarta. No puede por ello por menos que causar extrañeza el planteamiento de la recurrente, basado en la temporalidad de su adscripción a esa Sección.

Cuando la recurrente fue nombrada Presidenta de la Audiencia Provincial de Bilbao las Secciones de la Audiencia Provincial tenían el carácter de orgánicas, pero la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , suprimió el carácter de orgánicas de las Secciones de la Audiencia Provincial.

La idea que subyace en la argumentación de la parte demandante, de respeto al estado de cosas existentes al momento en que es nombrada Presidente de la Audiencia Provincial, no es aceptable, pues supone tanto como petrificar el ordenamiento jurídico, lo que colisiona frontalmente con el ejercicio por parte del Poder Legislativo de sus potestades normativas. A tal fin basta traer a colación lo que dice el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 312/2006, de 8 de noviembre : "El hecho de que un determinado interés goce de una determinada protección de la ley en un determinado momento, no produce una petrificación del Ordenamiento jurídico en el estado en que lo aplicó......, ni priva al legislador de la facultad de decidir de un modo distinto en otro momento si es interés puede mantener la prioridad que tuvo en su protección respecto a otros o, por el contrario, si son estos últimos los que debe merecer protección prioritaria en la ley".

Por ello, siendo inevitable atenerse al régimen vigente en el momento de la adscripción de la recurrente a la Audiencia Provincial de Vizcaya, su único derecho era precisamente el de volver a la Audiencia Provincial de la que provenía, pero dentro del marco normativo aplicable al tiempo de su regreso a la plaza, sin que ello en modo alguno implique una aplicación retroactiva de la norma. En definitiva, a la vista de los artículos precitados y dado lo dispuesto en el art. 198 de LOPJ , que atribuye a los Presidentes la determinación de la composición de las Secciones "según los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno a propuesta de aquel" , la adscripción temporal de la recurrente a la Sección 4ª, accediendo a su solicitud de ser precisamente ella a la que solicitó ser adscrita, se ofrece como absolutamente ajustada a las normas, cuya infracción alega la demandante.

El hecho de que el artículo 330.5º,c) de la LOPJ ., tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, prevea que una o dos plazas de las Secciones Especializadas en materia mercantil se cubran por Magistrado Especialistas en mercantil, lo que en opinión de la recurrente le dificultará el acceso a una plaza en la Sección 4ª, no presta base de apoyo para la tesis de la recurrente de que su adscripción a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya no debiera ser de carácter temporal, pues del régimen de reservas para la provisión de las plazas, a que ese precepto se refiere, no cabe deducir la consecuencia, que late implícita en la tesis de la demandante, de que los Magistrados no beneficiarios de las reservas deban tener en cuanto a las plazas que ocupan una especie de blindaje, o de garantía de permanencia indefinida en la Sección de que se trate, del que carecen los demás Magistrados de la Sección.

SÉPTIMO.- A continuación debemos examinar si las resoluciones recurridas infringen el artículo 216 bis y siguientes de la LOPJ . relativos a las medidas de refuerzo en los órganos judiciales.

El primer lugar debemos destacar que la propia recurrente, en su escrito de fecha 29 de mayo de 2009, reconocía que de las distintas Secciones de la Audiencia Provincial, la Sección 4ª era la que tenía mayor pendencia de asuntos y complejidad, y la recurrente además solicitaba su adscripción a dicha Sección 4ª. Si bien no consta expresamente, del expediente administrativo parece desprenderse que todas las plazas de las distintas Secciones de la Audiencia Provincial estaban cubiertas, y por tanto la decisión de adscribir a la hoy recurrente a la Sección 4ª se justificó por el Presidente de la Audiencia Provincial en que la recurrente lo había solicitado y como medida "de refuerzo a su labor".

La decisión administrativa debe analizarse en el propio contexto en que se dictó, y debe ser leída en su conjunto. No se estaba estableciendo una medida de las previstas en el artículo 216 bis y siguientes de la LOPJ ., sino que se justificaba la adscripción de la recurrente a la Sección 4ª, no solo porque lo hubiera solicitado así la interesada, sino para proceder al mejor gobierno del órgano judicial, atendiendo a las necesidades del mismo, siendo irrelevante que se empleará la expresión "refuerzo", "apoyo", o "mejor atención a las necesidades del servicio". La resolución recurrida solamente establece la adscripción de la recurrente a la Sección 4ª y no establece un Plan de Refuerzo, ni somete a la recurrente al régimen de un Plan de Refuerzo, sino que motiva su decisión en la necesidad de apoyar, reforzar o atender a las necesidades de la Sección. Independientemente del mayor o menor acierto de los términos utilizados en el acuerdo del Presidente de la Audiencia Provincial respecto de la adscripción de la demandante a la Sección que solicitaba, el sentido del acuerdo no ofrece dudas. El planteamiento de la recurrente tiene más de sutil prurito de censura de unos términos expresivos probablemente poco felices, que de sólida justificación de que el acuerdo en su sentido dispositivo [adscripción "hasta la próxima elaboración de la composición personal de los Magistrados de este Organo Jurisdiccional" para el año 2010, en cuyo momento se acordará lo que proceda para el mejor funcionamiento de la Audiencia (art. 164 LOPJ )] vulnere la normativa que la recurrente invoca, o restrinja derechos de la misma garantizados en dichas normas.

Tampoco empaña esta conclusión el hecho de que el Presidente de la Audiencia Provincial solicite un control estadístico en el ejercicio de las facultades de inspección que tiene atribuidas ex art. 160 y 164 de la LOPJ, y 57.1º , c) del Reglamento de los Órganos de gobierno de los Tribunales, cuando además consta que la pendencia de asuntos en la Sección 4ª triplica a la de otras Secciones.

OCTAVO.- Finalmente en cuanto a las vulneraciones por las resoluciones administrativas recurridas de los artículos 9.3º, 14 y 103.1º todos ellos de la Constitución Española, tampoco resultan aceptables.

Dichas resoluciones no establecen la inmovilidad de los demás Magistrados de la Sección 4º frente a la adscripción temporal de la recurrente como medida de refuerzo.

El acuerdo recurrido solamente dispone la adscripción de la recurrente a la Sección 4ª, y motiva está decisión en que los Magistrados de la Sección 4ª son inamovibles, pues la composición de la Sección ya se había determinado previamente con carácter anual, ex art. 198 de la LOPJ ., cuando la recurrente fue adscrita a la Sección. La adscripción de la recurrente a la Sección tiene el mismo carácter que la de los demás integrantes de las Secciones de la Audiencia Provincial, por imperativo del citado artículo, con arreglo al cual anualmente debe aprobarse la composición de las mismas. Sólo forzando la interpretación del término inamovilidad, abstrayéndolo del contexto en que se utiliza y de la finalidad indudable de su uso en él, puede pretenderse, como hace la demandante, que su utilización evidencie un trato diferente, en orden a la inamovilidad de ella y de los demás miembros de la Sección. No es aceptable así que el acuerdo recurrido incurra en ninguna vulneración del art. 14. CE , ni , vista su indiscutible fundamentación legal, pueda reprochársele arbitrariedad o falta de objetividad, contrarias a los arts. 9.3º y 103.1º CE .

NOVENO.- El acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de febrero de 2010, que cita la recurrente, y que en su opinión es ilegal ya que establece la condición de la recurrente como Magistrado "volante" no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que las posibles ilegalidades del mismo debieron hacerse valer a través de los distintos recursos.

DÉCIMO .- No apreciamos, pese a su total falta de fundamento aceptable, que la demandante haya incurrido en actitud temeraria o de mala fe; por lo que la petición de condena en costas, formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, debemos rechazarla, sin que conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA proceda hacer una especial imposición de costas .

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso contencioso-administrativo número 1/2010, interpuesto por la Procuradora Dª María Ángeles Gáldiz de la Plata, en representación de Dª Micaela contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, por el que se desestimaba el recurso de alzada nº 126/2009 contra el Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao, sin efectuar expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.