Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 100/2011 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso de casación número 100/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por INICIATIVAS RADIOFÓNICAS Y DE TELEVISIÓN S.L, representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (dictada en el recurso número 1191/2007 ).

Ha sido parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada por el Procurador don Felipe de Juanas Blanco e INICIATIVAS DE COMUNICACIÓN SOCIAL, S.L., representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 15 de noviembre de 2010, en el recurso número 1191/2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por SOCIEDAD INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TELEVISION S.L. contra el acuerdo de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco que adjudica las concesiones para la prestación en régimen de gestión indirecta del servicio público de televisión digital local en el ámbito de la Comunidad Autónoma y la Orden de 10 de octubre de 2007 que resuelve la adjudicación definitiva y, en consecuencia, confirmamos las resoluciones impugnadas.

Cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia».

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador don José Bartau Rojas, en representación de SOCIEDAD INICIATIVAS RADIOFÓNICAS Y DE TELEVISIÓN S.L, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia que

«(...) la case y anule y, en su lugar, dicte otra en la que, asumiendo los motivos de casación aducidos en el presente recurso, estime el recurso contencioso-administrativo formulado por mi mandante».

CUARTO.-Comparecidos los recurridos, se admitió a trámite el recurso por providencia de 14 de marzo de 2011, concediéndose por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2011 un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran escrito de oposición.

El escrito de oposición de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO tuvo entrada el día 1 de junio de 2011, y en él se suplicaba a la Sala que

«(...) dicte Sentencia desestimándolo íntegramente».

INICIATIVAS DE COMUNICACIÓN SOCIAL, S.L. no presentó escrito de oposición por lo que se le tuvo por caducado en su derecho.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de diciembre de 2012, pero la deliberación hubo de realizarse el 6 de marzo de 2013 debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de muchos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Son datos relevantes para la decisión del actual recurso de casación los siguientes:

1.- Por Orden de 12 de diciembre de 2006, de la Consejera de Cultura de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se convocó el concurso para el otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres en régimen de gestión indirecta (BOPV de 28/12/2006, folio 1 y ss. del expdte. administrativo).

En el Anexo II de la citada Orden se contenía el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; cuyo Capítulo III, relativo a la 'Resolución del concurso', contenía la Cláusula 14º del siguiente tener literal.

«14. Criterios de valoración del concurso.

14.1. La Mesa de Contratación evaluará las proposiciones del sobre 'B' mediante una puntuación que oscilará entre 0 y 500 puntos, según el baremo de valoración de los criterios de adjudicación de las concesiones que consta en el número 14.2.

La puntuación total de la oferta será el resultado de adicionar las puntuaciones parciales obtenidas para cada grupo de evaluación.

En cualquier caso, deberán alcanzar una puntuación total mínima de 220 puntos, debiendo alcanzar, en los casos que así se establece, el umbral mínimo indicado por cada grupo de evaluación o apartado».

Y la Cláusula 15ª que disponía:

«15. Propuesta y adjudicación del concurso.

15.1. La valoración de las ofertas conforme a los criterios establecidos y la formulación de la correspondiente propuesta de adjudicación corresponderá a la Mesa de Contratación. La Mesa, antes de formular su propuesta, podrá solicitar de los licitadores la presentación de la información adicional y las aclaraciones que se consideren necesarias en relación con la propuesta técnica y con la documentación complementaria, las cuales tendrán que ser recibidas por aquélla en el plazo máximo que señale. De igual modo, antes de formular propuesta de adjudicación, podrá recabar los informes técnicos que considere convenientes, de conformidad con el artículo 81.2 del TRLCAP.

15.2. La Mesa de Contratación analizará las proposiciones recibidas y, a la vista de las proposiciones y, en su caso, informes recibidos, formulará una propuesta de adjudicación para cada una de las demarcaciones que hayan sido ofertadas. La propuesta incluirá una oferta suplente para cada demarcación, para el caso de que alguna de las inicialmente propuestas no llegue a suscribir el contrato de la concesión adjudicada por cualquier circunstancia. La pérdida del derecho a explotar la concesión por la adjudicataria inicial en un momento posterior a la firma del contrato no dará lugar a la utilización de la suplencia propuesta, debiendo procederse a la convocatoria del correspondiente concurso para adjudicar la concesión vacante en los términos previstos por el Decreto 190/2006, de 3 de octubre, por el que se regula el servicio de televisión local por ondas terrestres.

15.3. Caso de que así lo considere, la Mesa de Contratación podrá elaborar una propuesta motivada en el sentido de dejar desierta la adjudicación de cualquiera de los canales digitales de televisión, o incluso de alguno de los múltiples digitales, cuando considere que ninguna de las propuestas recibidas garantizan las necesidades del servicio a satisfacer, conforme a los criterios de adjudicación del concurso. En este sentido, se entenderá que una propuesta no garantiza las necesidades del servicio a satisfacer cuando no alcance el umbral mínimo de puntuación establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

15.4. El Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejera de Cultura y a la vista de la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación, resolverá el procedimiento concesional, debiendo estar notificada la resolución del procedimiento a los interesados dentro del plazo de seis meses desde la fecha de publicación de la convocatoria del concurso. Ello no obstante, dicho plazo podrá suspenderse o incluso ampliarse en los términos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común. A los efectos procedimentales legalmente establecidos, los interesados que hubieran tomado parte en el procedimiento concesional podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo si no fueran notificados de la resolución en el plazo máximo referido.

15.5. Ninguna persona física o jurídica podrá ser adjudicataria de más de una concesión en cada demarcación.

15.6. Adjudicado el contrato y transcurridos los plazos para la interposición de recursos sin que se hayan interpuesto, la documentación que acompañaba a las proposiciones quedará a disposición de los interesados».

2.- En el concurso se ofertaron sesenta lotes (Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas). Cada lote comprendía una demarcación territorial integrada, a su vez, por varios términos municipales.

Entre esos programas figuraban los Lotes 45 a 48, correspondientes a la demarcación de Bilbao, dentro del Canal múltiple 03- BI, al que concursó la recurrente, 'Iniciativas Radiofónicas y de Televión, S.L.'.

3.- Mediante Orden de 2 de mayo de 2007, de la Consejera de Cultura, se adjudicó a la sociedad DOXA CONSULTING S.L. el contrato K-30/2007, para el asesoramiento, análisis y evaluación en relación con los aspectos técnicos y económicos de las propuestas remitidas por los solicitantes de concesión para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres en régimen de gestión indirecta (folio 221 de las actuaciones de instancia).

4.- Con fecha de mayo de 2007 DOXA CONSULTING S.L emitió Informe técnico para la Mesa de Contratación sobre las ofertas presentadas al concurso para el otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres en régimen de gestión indirecta (folios 306 a 498 del expdte administrativo).

5.- La Mesa de Contratación se reunió el día 5 de julio de 2007, levantando la oportuna Acta en la que se acordó elevar al órgano de contratación la propuesta de adjudicación (folios 170 a 350 del expediente administrativo).

A dicho acta se anexaron los siguientes informes:

- Informe, Parte General (folios 170 a 172).

- Informe, Parte relativa a la programación (folios 203 a 305).

- Informe, Parte relativa a los planes de viabilidad, técnicos y económicos (folios 306 a 498).

6.- Con fecha 6 de julio de 2007 la Consejera de Cultura redactó la Memoria relativa a las propuestas remitidas por los licitadores del procedimiento de otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres en régimen de gestión indirecta (folios 511 y ss. del expdte. Administrativo), en la que se indicaba que:

«(...)Conviene indicar que el sobre relativo a la propuesta técnica presentado por Canal Euskadi en Irún estaba vacio, por lo que no procede valoración alguna.

Vistas las propuestas remitidas, la Mesa de Contratación acordó la remisión de las propuestas al Departamento de Cultura para su valoración.

A estos efectos, el Departamento de Cultura contrató una empresa para que realizase la valoración de las propuestas citadas tanto desde el punto de vista técnico como económico, así como desde la perspectiva de los servicios adicionales de datos.

Sin embargo, todo lo relativo a la programación ha sido valorado por el propio Departamento de Cultura, con sus propios medios personales.

Analizado el informe relativo al plan técnico, económico y servicios adicionales de datos, así como el informe relativo a la programación, la Mesa de Contratación suscribe los mismos, y adiciona las consideraciones que se recogen en el informe complementario».

7.- Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2007 (BOPV de 13 de agosto de 2007), se adjudicaron las concesiones administrativas objeto de la convocatoria, supeditadas a la subsanación de la causa de incompatibilidad sobrevenida contemplada en el apartado 1 del artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo ; y por Orden de 10 de octubre de 2007, de la Consejera de Cultura, se elevaron a definitivas las adjudicaciones.

8.- El proceso de instancia fue iniciado por INICIATIVAS TELEFÓNICAS Y DE TELEVISIÓN S.L., mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra las dos últimas resoluciones administrativas que acaban de mencionarse; y la sentencia aquí recurrida desestimó ese recurso jurisdiccional.

Razonó para ello, en su Fundamento de Derecho (FJ) Tercero, que no se constataba la arbitrariedad, el mero voluntarismo y la falta de motivación de la Administración en la valoración de las ofertas; y en su Fundamento de Derecho Cuarto declaró que no estaba probada que la adjudicataria del concurso estuviera participada por otra que ostente la titularidad de emisiones locales que representen más de un 25% del total nacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación ha sido interpuesto por SOCIEDAD INICIATIVAS RADIOFÓNICAS Y DE TELEVISIÓN S.L, que invoca en su apoyo los siguientes tres motivos de casación.

El primero, formulado bajo la cobertura de la, letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución (CE ), en lo que dispone sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC]. en cuanto a la motivación que exige para los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

El segundo, formulado al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 11.3 de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.1º de la Constitución , al incurrir en incongruencia omisiva por no haber analizado la desigualdad de trato en la valoración de la oferta de la recurrente, respecto de la de otros licitadores, que fue denunciada en la instancia.

El tercero, fundando igualmente en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de Mayo de Televisión Privada [en la redacción dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social], en relación con la jurisprudencia que establece que el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso.

TERCERO.- Razones lógicas y sistemáticas aconsejan comenzar con el análisis del segundo motivo de casación, ya que su estimación determinaría la nulidad de la sentencia y el directo enjuiciamiento del litigio por este tribunal Supremo.

En el desarrollo argumental de este segundo motivo de casación, cuyo enunciado sintético se ha efectuado en el anterior fundamento de derecho, el recurrente expone que en el recurso contencioso-administrativo alegó la manifiesta desigualdad de trato en la valoración de la oferta presentada respecto de la de los otros licitadores, que resultaron adjudicatarios, sin que la Sala 'a quo'dedique una sola línea de su sentencia al examen de si la discriminación denunciada.

Pasa a continuación el recurrente a exponer la jurisprudencia sobre el principio de igualdad, con una especial referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 de 28 de junio , y efectúa una transcripción selectiva de textos y afirma que esa jurisprudencia ha sido reiterada en otras sentencias posteriores que cita.

Explica que la igualdad de trato que merece cualquier entidad de radiodifusión respecto de las demás es una exigencia constitucional, que se ha visto vaciada de sentido y de alcance por el controvertido acuerdo de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco que decide las adjudicaciones aquí litigiosas.

Argumenta que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no dedica una sola línea de su sentencia a examinar si la Administración ha discriminado a la recurrente respecto de Canal Bilbovisión S.L., Bilbo Handia lkusentzunezkoak S.A. y Canal Bilbao.

Cita la parte recurrente, para apoyar su denuncia de incongruencia, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002 y de 12 de julio de 2000 , de las que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Y, sobre esa base jurisprudencial, se afirma que la obligación de motivación de las resoluciones debe ponerse en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con todas las garantías debidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española .

CUARTO.-La cuestión controvertida en ese segundo motivo de casación, según la reseña del mismo que acaba de hacerse, consiste en decidir si la sentencia impugnada, al desestimar el recurso contencioso-administrativo, ha incurrido en el vicio de incongruencia que ha sido denunciado; y ya debe afirmarse que dicha cuestión merece una respuesta negativa por lo que seguidamente se explica.

No asiste razón a la recurrente cuando imputa a la sentencia de instancia no haberse pronunciado respecto de la denuncia deducida sobre la manifiesta desigualdad de trato dispensada a la valoración de su oferta en relación con la de los otros licitadores que resultaron adjudicatarios, pues la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia 'a quo'permite comprobar que la Sala de instancia sí resolvió todas las cuestiones planteadas por la parte y en los propios términos como fue planteado el debate en la instancia.

La Sentencia de instancia destina su Fundamento de Derecho Segundo a efectuar un resumen sobre la jurisprudencia relativa al control jurisdiccional de las adjudicaciones en los concursos y, al referirse a los instrumentos de control, afirma que son los destacados en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 -recurso nº 3564-1996 , 26 de febrero de 2001 - recurso nº 5824-1995 y 27 de noviembre de 2006 y, entre esos instrumentos, menciona expresamente:

«(...) c') La aplicabilidad de los principios que informan el ordenamiento jurídico y que hacen posible esa discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho».

En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia de instancia estudia la concretas cuestiones planteadas por el recurrente y señala:

«(...) La tesis actora, como decíamos, puede condensarse en que las valoraciones practicadas adolecen de arbitrariedad por carece de motivación; en unos casos faltaría toda justificación de los puntos asignados y, en otros, no se razonarían los motivos por los que se puntúa de forma diferente a unos y otros concursantes».

La sentencia seguidamente razona lo siguiente:

«(...) Para desarrollar esta última idea nos remontaremos en primer término a los folios nº 205 y siguientes del expediente en los que se encuentra la copia del informe valorativo efectuado por el Gabinete del Departamento.

Bien, comienza el informe con una amplia exposición sobre las razones que han motivado su dictado y los criterios generales que se van a emplear recordando para ello el texto de las Cláusulas. Acto seguido se describe pormenorizadamente la metodología que se va a emplear en la valoración, distinguiendo entre criterios de primer y segundo grado y añadiendo otros para, así se expone, concretar más la puntuación de forma objetiva y acorde con el principio de igualdad.

Reconoce la evaluadora que está presente un margen importante de discrecionalidad y para reducirlo, objetivando más los elementos evaluables, acude a aspectos tales como la mayor concreción y coherencia de los compromisos de programación asumidos por los concursantes, horas de programación, equidad, etc.

A continuación, en cada uno de los factores a valorar (compromisos de mejorar las emisiones en Euskera, porcentaje de programación propia y así sucesivamente hasta alcanzar en el folio nº 213 el apartado relativo al fomento de la cultura vasca -que son los cuestionados en la demanda- ), se va puntuando a cada concursante en atención a todos los factores indicados. Los folios nº 207, 208 vuelto, 214, 276, los que les siguen y el cuadro de valoraciones aportado con la contestación a la demanda evidencian que se ha valorado de forma razonable y motivada, bastando con remitirnos a su texto».

Y más adelante añade:

«Críticas similares se proyectan sobre las valoraciones atinentes a los aspectos técnicos y financieros del concurso (específicamente se discuten las valoraciones de 1 planes de desarrollo y calidad del proyecto ofertado, inversiones y costes, planes financiero y de negocio, generación de empleo, contribución al sector audiovisual de la Comunidad Autónoma y servicios adicionales de datos). En esta faceta del debate la remisión que efectuamos es, en primer lugar, a los folios 306 a 310; en ellos se describe la sistemática que se va a utilizar en el proceso valorativo, y así en los folios n° 311 y siguientes se recuerda el contenido de las Bases relativo al objeto de evaluación. En segundo lugar, a partir del folio n° 445 se da inicio a la valoración de los distintos apartados especificando concretamente qué aspecto se valora. Aplica criterios técnicos no censurables por nuestra parte por cuanto antes se ha razonado y se puntúan los Planes tomando en consideración aspectos tales como el conjunto de tareas y actividades determinando cuales son o no mejoras, qué se define y describe en ellos, etc, y el mayor o menor grado de concreción, de definición, de la oferta y los errores que se encuentran en ella (v gr se penaliza el que se ofrezcan centros emisores integrados en otra demarcación). Respecto de las demás cláusulas también se valora atendiendo al mayor o menor grado de detalle, exhaustividad, errores advertidos, cuantía de las inversiones previstas, objetivos que se ofrecen por la concursante, etc.

No se constata por todo ello la arbitrariedad, el mero voluntarismo, que se expone en la demanda y sí una predeterminación muy amplia de aspectos a valorar y su posterior individualización».

Lo que antecede hace que no sea de compartir la tesis del recurso de casación de que la sentencia recurrida guardó silencio en relación con lo que fue planteado por la sociedad recurrente, pues lo que se advierte es una respuesta de signo contrario a lo preconizado por la licitadora y, como es bien sabido, la divergencia con los razonamientos y decisión contenidos en una resolución jurisdiccional no justifican tildarla de incongruente.

Por todo ello, ha de confirmarse lo que inicialmente ya se ha avanzado sobre que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia que en el segundo motivo se denuncia.

QUINTO.-En el primer motivo de casación el reproche dirigido a la sentencia de instancia es la vulneración de los artículos 9.3 de la Constitución y 54.2 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] en lo que respectivamente disponen sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la necesidad de motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

El desarrollo argumental del motivo comienza con una reproducción selectiva de un pasaje de la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1991 , y afirma que la jursisprudencia ha sentado que la adjudicación de los contratos administrativos, como todo acto discrecional, está sujeta al control jurisdiccional, y éste debe constatar la adecuación de esta actuación administrativa a los principios generales del Derecho.

Se afirma que la justificación del concreto contenido de un acto discrecional no puede basarse en el dato de su discrecionalidad aceptada por los participantes en un concurso, y que la actuación de toda potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad y de buena administración.

Se sostiene que en el presente caso las ofertas formuladas por los licitadores, se han evaluado tanto por la entidad consultora designada por el Gobierno Vasco (Doxa Consulting S.A.), como también por el Departamento de Cultura del propio Gobierno Vasco, pero en ambos casos la valoración es voluntarista y se realiza sin pormenorizar los méritos de cada uno de los licitadores.

Tras analizar de manera amplia y detallada la valoración llevada a cabo por el Departamento de Cultura del Gobierno Vasco y por la entidad consultora, se afirma que dicha valoración se refiere a criterios valorativos que se encuentran al alcance de una persona media.

Y con base en ese análisis se concluye en la arbitrariedad y falta de motivación de la valoración realizada por Doxa Consulting S.A. de las distintas ofertas formuladas respecto de la demarcación de Bilbao.

Pasa a continuación el recurso a exponer la jurisprudencia sobre el artículo 54 de la Ley 30/1992 , y se citan a este respecto las Sentencia de 29 de mayo de 2001 y 14 de marzo de 2006 del Tribunal Supremo , y las sentencia de 18 de mayo de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y de 5 de diciembre de 2008 (recurso. 866/2007) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas), de las que se efectúa una reproducción parcial de sus contenidos.

Con apoyo en esa base jurisprudencial, se concluye que la Sala a quo no puede escudarse en que no puede examinar cuestiones de naturaleza estrictamente técnica; y se aduce que muchas de las puntuaciones otorgadas por la Administración en cada uno de los apartados no se justifican en absoluto, al no saberse por qué unos licitadores reciben una determinada puntuación y a otros se les aplica otra diferente.

SEXTO.-Entrando ya en el análisis de ese primer motivo de casación, lo primero que debe rechazarse es su inadmisibilidad, ya que, si bien el recurso de casación incluye algunos pasajes que son reproducción literal del escrito de demanda, también en él se ha introducido una crítica en términos bastantes para advertir que la casación no se limita a reiterar el debate suscitado en la instancia.

Salvado el anterior obstáculo, la decisión de lo que se plantea en este primer motivo de casación debe partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC):

'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

A partir de lo establecido en este precepto, ha de acudirse a la normativa específica sobre contratos, lo que remite al artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TR/LCAP), precepto que pese a que no es citado por la parte recurrente también es de aplicación y cuyo contenido es éste:

'1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 86, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego'.

Como también debe tomarse en consideración lo establecido en las Cláusulas 14 y 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a propósito de la evaluación de las ofertas (transcritas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia).

Y la primera consecuencia que deriva de todo lo que antecede es que la Mesa de Contratación venía obligada a ponderar o valorar las ofertas presentadas según los criterios establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (que constituye la ley del concurso).

Pues bien, tras lo anterior, debe decirse que la argumentación principal esgrimida por la Sala de instancia para considerar que la controvertida adjudicación se justificó con una motivación suficiente estuvo sustentada en estos elementos: que el Acta que obra a los folios 170 a 350 del expediente administrativo constituía una motivación 'in alliunde'; que en ella unas veces se aceptaba o asumía en algunos el informe de Doxa Consulting, S.L. y otras se decía completar esa valoración; y que todo ello permitía concluir que la Mesa de Contratación no había aceptado de manera acrítica el informe de Doxa Consulting, S.L.

Debe señalarse, así mismo, que la posibilidad de realizar una recomendación a la Mesa de Contratación a modo de informe técnico de asesoramiento no ofrece dudas, y prueba de ello es que el propio Pliego en la cláusula 15.1 in fine admite que, previamente a la evaluación de las ofertas por la Mesa de Contratación, se recabe el asesoramiento técnico y se pidan los informes que se consideren necesarios, de conformidad con el artículo 81.2 del TR/LCAP .

Debe recordarse, igualmente, que el problema de la valoración o ponderación (en otras palabras, la motivación) por la Mesa de Contratación de las ofertas presentadas en relación con los distintos criterios de ponderación previstos en el Pliego de la adjudicación de concesiones ha sido tratada en distintas sentencias de esta Sala; pudiéndose citar como más recientes las de 11 de enero de 2013 (Casación. núm. 4506/2011 ), 28 de diciembre de 2012 ( Casación núm. 573/2011), de 28 de diciembre de 2012 ( Casación núm. 2922/2011 ), 21 de diciembre de 2012 (Casación núm. 5297/2011 ), 17 de diciembre de 2012 (Casación núm. 6152/2011 ), y 28 de noviembre de 2012 (Casación núm. 7121/2011 ), referidas a la adjudicación de la concesión para la explotación de canales digitales del servicio de televisión local en la Comunidad Autónoma de Canarias; y la sentencia de 18 de julio de 2012 ( Casación. número 5128/2008) referida a la Comunidad Autónoma de Valencia.

De la doctrina sentada en estas sentencias pueden destacarse las siguientes ideas:

- El recurso a un asesoramiento externo es posible siempre que lo prevea el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero ello no supone asumir sin más la valoración hecha por esa empresa externa, dando por buena su valoración, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable.

- La discrecionalidad técnica resulta justificada en esta clase de actuaciones por tratarse de la decisión adoptada por un órgano compuesto por personas que, por formar parte de la Administración y poseer determinados conocimientos técnicos en la materia de que se trate, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; esas garantías se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros del órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad; y todo esto es lo que justifica que en materia de contratación sea la Mesa de Contratación el órgano que valore, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, las ofertas a fin de seleccionar la más idónea.

- Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto.

La sentencia de instancia entendió que la Mesa de Contratación en su Acta de 180 folios había valorado de manera crítica el Informe de Doxa Consulting, S.L.; y de la lectura del Acta se desprende que todos los criterios relativos a la programación habían sido valorados por el propio Departamento de Cultura, con sus propios medios personales, y que la Mesa de Contratación, una vez analizado el Informe de Doxa relativo al plan técnico, económico y servicios adicionales de datos, así como el informe relativo a la programación, suscribió los mismos y adicionó las consideraciones que se recogían en el informe complementario (folio 181 y folio 511 del expediente administrativo).

Todo lo cual impone concluir que no es de compartir la deficiente motivación, ni tampoco el incumplimiento de la función propia de la Mesa de Contratación de ponderar los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que se vienen a sostener para intentar justificar las infracciones invocadas en este primer motivo de casación.

SÉPTIMO.-El tercer motivo imputa a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de Mayo de Televisión Privada [en la redacción dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social], en relación con la jurisprudencia que establece que el pliego de condiciones constituye la ley del concurso.

El desarrollo argumental del motivo indica que la sentencia instancia (FJ 4º) señaló que el recurrente debía demostrar que la concursante Bilbovisión S.L. estaba participada por otra entidad que ostentara la titularidad de emisiones locales que representen más de un 25% del total nacional y que no lo hizo porque se remitió a meros recortes de prensa.

Explica que lo único que se acreditó a través de recortes de prensa es que Canal Cultural de Badajoz S.A., televisión local del Grupo Vocento, fue excluida del concurso público convocado por la Consejería de Infraestructuras y Desarrollo Tecnológico para la concesión de los dos canales de televisión digital TDT con cobertura regional en la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Sostiene que sí se acreditó, mediante la pura remisión al expediente administrativo (página 4 de la oferta técnica, contenida en el CD 3 que se incluye en el Anexo II del expediente) que Bilbovisión S.L pertenecía al Grupo Vocento y también que este grupo había obtenido concesiones autonómicas de televisión en Madrid, Andalucía y Valencia --BOCM de 5 de noviembre de 1999, BOJA de 13 de marzo de 2007 y DOGV, de 8 de febrero de 2006-- que, en conjunto, representan a más de 17.000.000 de habitantes (mucho más del 25% del total nacional de 44.000.000).

Cita la recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 22 de octubre de 2009 , de la que efectúa una reproducción parcial de su texto; y afirma que, Canal Bilbovisión S.L. debió ser excluida del concurso por haber infringido el apartado 7.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió el concurso (que prohibía el estar incurso en cualquiera de las limitaciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de Mayo de Televisión Privada ).

En palabras del recurrente es doctrina jurisprudencial reiterada que 'el pliego de condiciones es para las partes la ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste' ( SSTS 25 mayo 1999 , 20 abril de 1992 , 20 julio 1998 , 18 noviembre 1987 , etc) y que el pliego es la ley del concurso ( STS 3ª Sec. 7ª de 13-6-2000 ).

La Comunidad Autónoma del País Vasco se opone a la estimación del motivo alegando que la recurrente sigue pasando por alto que, siendo como es el objeto de debate la concesión de frecuencias de televisión digital de ámbito local, hubo de demostrar, pues esa es la literalidad del artículo 19 de la Ley 10/1988 reproducido en la sentencia, que el grupo en que se halla inserta la empresa a quien se reprocha la concurrencia de la prohibición ostentaba la titularidad de emisiones locales que representen más de un 25 % del total nacional.

OCTAVO.-Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación en torno al tercer motivo, se ha de observar que, si bien el recurrente afirma que la sentencia ha infringido artículo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de Mayo de Televisión Privada [en la redacción dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social], en el desarrollo argumental del motivo olvida cualquier referencia a estas normas y centra todo su esfuerzo en demostrar que la Sala de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Ello sentado, ha de decirse que el motivo se limita a la cita instrumental de un precepto que se reputa como infringidos, pero sin efectuar una crítica sobre cómo y en qué mediada es infringidos por la sentencia de instancia; y, bajo la cobertura de la cita de este precepto legal, lo que realmente se está planteando es la disconformidad con la valoración de la prueba.

Así las cosas, ha de concluirse que no se contiene en el motivo de casación analizado una verdadera crítica a la tarea de interpretación y aplicación jurídica llevada a cabo por la sentencia.

La lectura detenida del motivo evidencia que, a través del mismo, lo que el recurrente pretende es denunciar el error en la valoración de la prueba; y debe recordarse a este respecto que el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros, como motivo de impugnación, desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, y que el artículo 88, apartado 1, de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

Como también ha de subrayarse que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal 'a quo'únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, como no ha sido el caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas, o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [ sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º) 14 de junio de 2011 (casación 2031/2009, FJ 3 ª) y 27 de junio de 2011 (casación 3978/2010 , FJ 4ª)].

Por tanto, lo expuesto impone la desestimación del último motivo analizado.

NOVENO.-Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .

A tal efecto la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos 6.200 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para la formulación de la oposición.

Fallo

1.-No haber lugar al recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD INICIATIVAS RADIOFÓNICAS Y DE TELEVISIÓN S.L, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (dictada en el recurso número 1191/2007 ).

2.-Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.