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10/01/2013
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 103/2009 de 22 de Noviembre de 2011
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Noviembre de 2011
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DIAZ DELGADO, JOSE
Núm. Cendoj: 28079130072011100912
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida por los Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 103/2009 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (antes Brues y Fernández Construcciones, S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso, contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1ª), en el recurso ordinario número 125/2007 .
Ha sido parte recurrida la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por el Procurador don Julián del Olmo Pastor.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia dictada el 24 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1ª), en el recurso ordinario número 125/2007 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:
«QUE, SIN APRECIAR MOTIVO DE INADMISIBILIDAD, DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA BEGOÑA IRIZAR ARANCIBIA EN REPRESENTACIÓN DE "BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S.A.", (HOY, "BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A."), CONTRA ACUERDO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2006, QUE CONFIRMABA EN REPOSICIÓN UN ANTERIOR ACUERDO Nº 33, DE 23 DE AGOSTO DEL MISMO AÑO, QUE DECLARABA NO PROCEDER LA REVISIÓN DE PRECIOS DEL CONTRATO DE OBRA DE CONSTRUCCIÓN DEL TERCER CARRIL DEL CORREDOR DEL TXORIERRI, FASE I, TRAMO ENEKURI- LARRONDO QUE SE RECLAMABA POR IMPORTE DE 509.931,78 EUROS, NI HABER LUGAR A PAGO DE UN SALDO ADICIONAL DE 381.730,78 EUROS, Y CONFIRMAMOS DICHOS ACTOS, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS (...)»
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de "BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (antes Brues y Fernández Construcciones, S.A.)" anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por Providencia de 19 de diciembre de 2008, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
TERCERO.- La Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, en representación de "BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (antes Brues y Fernández Construcciones, S.A.)" interpuso el recurso de casación por escrito de 30 de enero de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:
« (...) case la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra ajustada a derecho»
CUARTO.- Por Auto de 10 de septiembre de 2009 de la Sección Primera de esta Sala se declaró la inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación, formulados por el artículo 88.1.c) de la LJCA , al no haber sido anunciados en el escrito de preparación; la admisión de los motivos tercero y cuarto fundados en el artículo 88.1.d) de la LJCA y la remisión de las actuaciones a la Sección Sexta conforme a las reglas de reparto de asuntos.
QUINTO.- Por Providencia de 19 de octubre de 2009 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a la recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Procurador Sr. Del Olmo Pastor mediante escrito de 7 de diciembre de 2009, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala que dictara Sentencia:
« (...) declarando no haber lugar al recurso de casación».
SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2011, de conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala y en aplicación de la regla sexta de las mismas, ultimada la tramitación y pendiente de señalamiento, se remitió el recurso de casación a esta Sección 7ª.
SÉPTIMO.- Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 16 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1 ª), que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por la mercantil "BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (antes Brues y Fernández Construcciones, S.A.)" contra la Resolución de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha 6 de noviembre de 2006, que desestimó el recurso de reposición por aquélla interpuesto contra el Acuerdo Foral número 33, de 23 de agosto de 2006, por el que se rechazó la revisión de precios por importe de 509.931,78 euros, así como la pretensión de abono de saldo adicional de 381.730,86 euros en la liquidación efectuada, todo ello en relación con el contrato de obra relativo a la construcción del Tercer Carril del Corredor Del Txorierri, Fase I, Tramo Enekuri- Larrondo (expediente de contratación OCE-2004/00029).
SEGUNDO.- La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero expone los argumentos de las partes en litigio en los siguientes términos:
«La mercantil recurrente sustenta, en la parte de su escrito de demanda dedicada a Hechos, que resultó adjudicataria de esa obra pública de, "Construcción del tercer carril de la autopista del Txorierri. Tramo I, Enekuri-La Avanzada", por acuerdo de 21 de Setiembre de 2.004 y por precio de 5.471.313,80 Euros , con un plazo de ejecución de diez meses, que debía finalizar el 22 de Septiembre de 2.005. Se transcribe el apartado 4.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que remite al apartado F de la carátula del mismo, que excluyó la revisión de precios, "dada la duración del contrato", que era inferior al año, pero el plazo de ejecución sufrió ampliaciones por causas no imputables al contratista, finalizando la ejecución el 9 de Diciembre de 2.005, y por ello entiende que decae la razón por la que se excluyó la revisión de precios y que la misma procede, habida cuenta de que se trata de una figura que nace "ex lege", obligando el articulo 103.3 del TRLCAP, en su caso, a motivar su improcedencia. Tal revisión, como "método objetivo que permite valorar el perjuicio causado a mi representada por la ampliación del plazo de ejecución de las obras", según dicha parte, se ha calculado por aplicación de la fórmula de revisión nº 5 contemplada en las Certificaciones ordinarias de los últimos cuatro meses. Se reitera que no se ha documentado renuncia expresa a aplicarla y que incluso la misma Administración, conocedora ya de la prórroga, fija la fórmula en la citada Certificación.
En la parte de fundamentación jurídica se hacen diversas citas de la jurisprudencia y del art. 103 del Texto Refundido, reiterando los anteriores argumentos, aludiendo a que la Administración no puede oponer validamente que al conceder la prórroga ya le advirtió de que la misma no daba derecho a reclamación ni suponía modificación del contrato, pues la prórroga supone una modificación sustancial del contrato respecto del plazo de ejecución.
En lo que respecta a que se le reconozca una diferencia por valoración liquida de 381.730,86 Euros
, sería consecuencia de aplicar al presupuesto de ejecución material el porcentaje del 26,5957% y no el 19%, y se le deniega afirmando que esa mayor porcentaje se previó para el caso del que interviniera en la gestión la sociedad foral Bizkaiko Bideak, S.L, y que, al no hacerlo, se anuló la consignación presupuestaria prevista, a lo que opone que se trataría de una cuestión interna que no debe afectar al contratista, el cual se atuvo a él al hacer su oferta. Explica el cálculo de obtención del presupuesto base, partiendo de 4.014.081 Euros de ejecución material, más el 26,5957% y el 16% de IVA, aludiendo al articulo 148 del TRLCAP, y a que en este caso el coeficiente de incremento aplicado ha sido el 19% más IVA, entendiendo, en definitiva, que, como total, debería resultar, en vez de 5.980.485,31 Euros, la cifra de 6.362.216,17 Euro
s, según el detalle que obra al folio 47 de los autos. Se hacen citas doctrinales y del
articulo 99.1 del TR ó
La representación de la Administración demandada destaca que fue el contratista el que ofertó un plazo de diez meses, inferior al de 12 meses que preveían las Bases del Concurso de 1 de Junio de 2.004 aprobándose después una prórroga hasta el 9 de diciembre de 2.005 por Acuerdo Foral de 24 de Agosto de 2.005, con duración total de 12 meses y 2 semanas, y advirtiéndole que no cabria reclamación alguna.
Más adelante, y además de observar la deficiencia documental de la comparecencia actora, según el
articulo 45.2, y con los efectos del
En cuanto al porcentaje adicional pretendería cobrar en relación con tasas de dirección de obra en base a un supuesto de hecho que no se dió, que es que la dirección corriera a cargo de entidad distinta que la DFB.
Como aspecto a destacar de la fase de conclusiones del presente proceso se encuentra que la parte recurrente determina como período a revisar el comprendido entre el 22 de Septiembre y el 9 de Diciembre de 2.005, (dos meses y diecisiete días), partiendo de la fecha de adjudicación de 21 de Setiembre de 2.004, afirmando que nada se ha opuesto en contra de la cuantificación por ella realizada que obraría en la Carpeta 10, de la Caja 2 del expediente administrativo».
A continuación rechaza el motivo de inadmisibilidad opuesto por la recurrida sobre el defecto de comparecencia de la recurrente (F.J. 2º) y desestima el recurso sobre la base de las siguientes razones contenidas en sus fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto:
«TERCERO.- Respecto a la cuestión de la revisión de precios, reina conformidad entre las partes acerca de que el plazo de ejecución del contrato de obra inferior al año en ningún modo la posibilitaba. A esa conclusión lleva también de manera indeclinable el articulo 103.1 TRLCAP, al decir, con especial acento intepretativo que, " ni el porcentaje del 20 por ciento, ni el primer año de ejecución, contado desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión."
La controversia surge con ocasión de la prórroga de diez semanas de plazo que solicitaba la mercantil contratista en fecha de 2 de agosto de 2.005, (folios 5 y 6 de la carpeta 8, Tomo 2) en base a circunstancias que allí se expresaban, que iban desde las de origen climatológico hasta otras varias y complejas sobre escasa maniobralidad, filtraciones, accesos, acometidas, etc... Dicha solicitud fue favorablemente informada, con exclusión de penalidades, (folios 1 a 4), y acogida en el ya aludido Acuerdo de la Diputación Foral de 24 de agosto de 2.005, (folios 17 a 19), con fundamento en el articulo 96.2 de la LCAP, respecto a producirse el retraso por motivos no imputables al Contratista, y con la también referida advertencia de que la concesión de prórroga no le daba derecho a reclamación alguna ni suponía modificación del contrato.
Ahora bien, a criterio de esta Sala, no se está, en contra de lo que la parte recurrente sostiene, ante una modificación del contrato respecto del plazo de ejecución del mismo, y no cabe por ello entender que el plazo de ejecución contractual se ha novado y, en vez de ante 10 meses, se está ahora ante un plazo convencional de 12 meses y 2 semanas. Tal modificación requeriría la iniciativa de la Administración contratante, por razón de interés público y con origen en nuevas necesidades o causas imprevistas, -
art. 101 TRLCAP-, y en cambio, la prórroga a solicitud del contratista regulada por el
A partir de esa calificación se hace insostenible que la extensión de facto del plazo de ejecución más allá del plazo de un año consecuente a esa prórroga, genere el derecho en el contratista a que se produzca la revisión de precios, y no ya por todo el período de ejecución, sino tan siquiera por el exceso con respecto al límite mínimo del año aludido por el articulo 103, (que en el cuadro del folio 9 Carpeta 10, supone pretender aplicarla a las certificaciones libradas a partir de setiembre de 2.005, pero con un coeficiente de 13,57 puntos que se viene incrementado desde el séptimo mes), pues es todo un contrasentido que una facultad concebida legalmente para permitir que el contratista ofrezca cumplir su compromiso antes de soportar las consecuencias negativas derivadas de su morosidad, tal y como dice el articulo 96.2 TR, se transforme para él en una ventaja contractual no pactada ni derivada del contrato, que premie, y hasta incentive, tal retraso.
De ahí que sin ser muy explícita, la advertencia que contenía el Acuerdo de 24 de Agosto de 2.005, de que la prórroga no daba lugar a reclamación alguna, cobre toda su significación, no solo en referencia al precio del contrato, sino también en lo relativo a toda ventaja indirecta que de aquella pretendiese derivarse.
No hay en la figura aplicada ninguna consideración normativa que pueda vincularse a la reparación, "del perjuicio causado a mi representada por la ampliación del plazo de ejecución de las obras", como defiende la recurrente, pues ni la iniciativa, ni la ocasión, ni la finalidad de esa prórroga, están concebidas en interés contractual de la Administración, ni representan el ejercicio por parte de ésta de sus prerrogativas en orden a alterar los términos del mismo, agravando con ello la posición jurídica del contratista y quebrando el equilibrio económico del mismo, o haciendo entrar en juego la excepción al principio de riesgo y ventura, sino que, antes bien, se está ante una plasmación genuina y normal de este último postulado, en la medida en que la extensión temporal del plazo de ejecución se funda en el interés y ofrecimiento de aquel y representa un beneficio que palia y elude los efectos negativos del incumplimiento.
Por todo ello, aún sin dar fuerza decisiva a que la sociedad actora hubiese consentido resoluciones anteriores en sentido contrario, pues, además de que la resolución recurrida nada opone en tal sentido, nadie, ni siquiera dicha parte, sostiene que antes de acordarse la prórroga pudiese exigirse tal precio revisado, y tampoco al acuerdo de 24 de Agosto de 2.005 debe dársele la lectura de que examinase ni denegase específicamente solicitud alguna al respecto, procede no obstante desestimar tal pretensión en función de los razonamientos expuestos.
CUARTO.- La segunda de las cuestiones del proceso toma origen en la liquidación final del contrato y en la aprobación de la Certificación Final de Obra cuya documentación obra en la Carpeta 9 de la Caja 2 del expediente, de la que se deduce que el Acuerdo foral de aprobación recayó el 4 de Abril de 2.006, (folios 37 y 38), y fue notificado el día 10 de Abril de dicho año, (folio 53).
Dicha notificación ofrecía Recurso de Reposición potestativo a interponer en plazo de un mes a contar del siguiente al de la notificación.
En dicha liquidación se reflejan las bases y premisas que seguidamente detallamos:
-Una ejecución material a origen por valor de 4.667.701,58 Euros.
-La aplicación a dicha cifra de un 13% de gastos generales y de un 6% de beneficio industrial, con resultado de 5.554.564,88 Euros, que con IVA al 16%, arroja un total de 6.443.295,26 Euros.
-La aplicación del "coeficiente de adjudicación" cifrado en el 0,928171855, con resultado de liquidación de obra ejecutada de 5.980.485,31 Euros . (Sería la suma liquida total a percibir por el contrato)
-Como el contratista tenía certificada con anterioridad la suma de 5.434.447,19 Euros, se le acredita una diferencia a favor de 546.038,12 Euros . (folios 3, 29, y 37 de dicha Carpeta).
En fecha de 17 de Mayo de 2.006 se sellaba de entrada un escrito de la representación de la Empresa Contratista, que lleva fecha original de 8 de Mayo, y a cuyo pie, (folio 4 Carpeta 10), aparece la leyenda, "Recibí 11-Mayo-2006 Fdo JL Ruiz Ojeda", quien, como Jefe del Servicio de Construcción de la DFB, emitía la diligencia o informe obrante al folio 2, en que se mencionaba igualmente la fecha de recepción de 11 de Mayo de 2.006 y en que se calificaba y cursaba tal escrito como, "incidencia surgida en la ejecución de los contratos" del articulo 92 (sic) del Reglamento General .
En dicho escrito sostenía la adjudicataria, con trascripción parcial del articulo 148 RGLCAP, que el presupuesto base de 5.471.313,80 Euros resultaba del incrementar el presupuesto de ejecución material con el porcentaje del 26,5957% y el 16% del IVA, y que dividiendo el presupuesto de adjudicación por el de licitación resultaba 0,9281171855, siendo estas las variables a tener en cuenta para valorar y liquidar la obra; que en las certificaciones expedidas hasta la fecha el coeficiente de incremento había sido del 19%, cuando debía ser el citado 26,5957%; que la valoración liquida de la obra ejecutada debía ascender por tanto a 6.362.216,17 Euros.
Como hemos anticipado, la Administración contratante no interpretó tal escrito como Recurso de Reposición, -lo que acaso hubiera conllevado su inadmisión por extemporáneo-, sino que, a instancia del Director General de Obras Públicas, (folio 1), se examinó y decidió a titulo de "reclamación" en base a la evacuación de un "informe preceptivo y vinculante sobre la procedencia del mismo". Así lo confirma igualmente que, dictada la decisión desestimatoria de la reclamación mediante Acuerdo de la Diputación de 23 de Agosto de 2.006, (folios 10 a 14), se ofrecía frente a ella Recurso de Reposición, que es algo que hubiese resultado impensable de tratarse ya de resolución de un previo Recurso de Reposición. - Art. 117.3 LRJ-PAC -. Por demás, ni en la fundamentación de dicho Acuerdo Foral, ni en la del posterior Acuerdo de 21 de Noviembre de 2.006, directamente impugnado en este proceso, se atribuye a dicha solicitud naturaleza impugnatoria, ni se hace la menor alusión al carácter eventualmente firme y consentido de las actuaciones administrativas de liquidación parcial o final de la obra pública sobre las que indirectamente versa.
Si se han destacado tales peculiaridades procedimentales es a efectos de valorar el argumento de oposición que, con muy confusa redacción, realiza la contestación a la demanda en los folios 69 y 70 de estos autos, (esencialmente reiterado en las Conclusiones), bajo epígrafe de, " actos propios del recurrente", y donde, en alusión a la reivindicación de ese porcentaje de incremento del 26,5957% conjuntamente con la Revisión de Precios más arriba abordada, se alude a determinados preceptos reglamentarios y doctrina jurisprudencial, a efectos de dejar constancia de la ausencia de todo anterior reparo opuesto por el Contratista. La conclusión inmediata, sin embargo, es que el órgano jurisdiccional no puede rehusar el examen de la cuestión so capa de encontrarnos ante actuaciones consentidas, (bien referidas a las certificaciones parciales o a la certificación final de obra), como única acepción que parece darse a la invocación de los actos propios del recurrente, si es la propia Administración la que ha entendido antes que procedía examinar la cuestión en toda su amplitud y alcance cualitativo y cuantitativo asumiendo la formulación de una reclamación global relativa a todo el conjunto de la vida del contrato administrativo, y es esa actitud, en suma, la única que puede ser contemplada como un acto propio, en este caso de la parte demandada, contra el que no puede volverse ahora la Administración introduciendo dudas, -escasamente terminantes, además-, sobre la justiciabilidad de la cuestión de fondo.
QUINTO.- La argumentación de la parte actora en el proceso en torno al tema litigioso que hemos dejado planteado, tras reproducir la mecánica liquidatoria del articulo 148.3 del Reglamento acepta que ese 6% adicional previsto en el presupuesto base de licitación presuponía la intervención en la gestión del contrato de una sociedad pública foral que finalmente no lo hizo, y que el destino de ese abono era el de revertir a la citada gestora, mediante su facturación a la Contratista, con lo cual no habría una verdadera patrimonialización del mismo por parte de la sociedad recurrente. Así lo explican también los acuerdos recurridos, aludiendo a un convenio sobre encomienda de gestión realizado y publicado en su día en virtud del cual "Bideak-Bizkaiko Bideak, S.A", computaría como ingreso propio el 6% sobre el coste real, facturándola al contratista adjudicatario. (Folio 12).
Partiendo de esa base, es cierto que una lectura apresurada del articulo 148.3 que se invoca haría pensar que todo el porcentaje del 26,5957% se integraría operativamente a efectos de valoración liquida de la obra, comprendiendo ese porcentaje adicional de 6 puntos como incluido en el Presupuesto Base de Licitación, juntamente con los de gastos generales y beneficio industrial, (13% y 6%, respectivamente). Es asimismo compartible la idea del recurso de que las decisiones contables y presupuestarias que la Administración dice haber adoptado al respecto, reservando crédito o anulando la consignación, carecen de relevancia contractual inter partes. No obstante, lo que resultará acogible es que la liquidación se ha ajustado a la legalidad, pues ha tomado como base el presupuesto de ejecución material, los porcentajes normativamente exigibles conforme al articulo 131 del Reglamento General , y se ha abonado la obra realmente ejecutada, con una desviación al alza y saldo adicional favorable para el Contratista del 9,98 del presupuesto, y que, por demás, se ha cumplido igualmente de manera rigurosa el repetido articulo 148.
En efecto, lo único que en términos estrictamente económicos no ha satisfecho la Administración contratante es la repercusión de ese 6 por 100 sobre la valoración de la obra ejecutada, y se trata de un concepto que lejos de venir presupuestado en origen de manera englobada como tal 26,5957%, aparecía enunciado con la debida separación y detalle, tras el renglón de "Total presupuesto ejecución por contrata", y se añadía expresamente a titulo de "Gestión Bideak Bizkaiko Bideak, S.A 6,00% del Presupuesto Base de Licitación " (Folio 5 Carpeta 10). Basta con ello para concluir que ese porcentaje no formaba parte, él mismo, del citado presupuesto base de licitación, sino que representaba un incremento porcentual no incluido, sino establecido fuera, y por encima del concepto que dicho precepto reglamentario toma como módulo referencial para valorar la obra ejecutada y sobre el que debía aplicarse el coeficiente de adjudicación, (entendido como ratio que mide la baja económica con que el contrato fue adjudicado), para ultimar la operativa liquidatoria.
En consecuencia, dada la claridad del porcentaje adicional y su destino, que no era el de ser patrimonializado como precio o contraprestación contractual por el adjudicatario, sino el de que éste lo percibiera de manera neutra e instrumental en favor de la sociedad gestora tercera, no merece el menor acogimiento la tesis actora de que, "si se prescinde de dicha previsión de forma unilateral por la Diputación Foral de Bizkaia, ésta obtiene un beneficio a costa del contratista, que ve minorado su presupuesto", ya que todos los ingredientes de dicha proposición resultan infundados. Así, ningún beneficio obtiene la Administración contratante por el hecho de economizar el coste de un servicio que la sociedad foral finalmente no ha prestado, y la resultancia no puede ser más neutra desde el punto de vista de los flujos económicos. Por la misma razón tampoco el contratista experimenta empobrecimiento injustificado alguno, pues ni el precio, ni la contraprestación debida por la obligación de ejecutar la obra pública se han visto minorados. Decir como se dice en el escrito de Conclusiones, (folio 89), que esa adición ha incidido de manera determinante sobre la oferta presentada por el Contratista, sin que sea posible modificarla después so pena de causarle indefensión y de atentar a la seguridad jurídica, es argumentar sin la menor consistencia y rigor, pues lo único que ha podido condicionar realmente la oferta contractual es lo que la Administración, de manera clara y explícita, ha formulado como base de licitación, y sería de cargo y responsabilidad exclusiva del contratista haberse formado la expectativa ilusoria, y sin ninguna apariencia que legitimase confiar en ella, de que iba a lucrar tal porcentaje adicional del 6%, establecido fuera del presupuesto y en beneficio manifiesto de un tercero».
TERCERO.- El recurso de casación, en la parte que resultó admitida por el mencionado Auto de 10 de septiembre de 2009 de la Sección Primera de esta Sala , consta de los motivos tercero y cuarto, formulados a través del cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .
En el motivo tercero denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero) del « artículo 103 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , artículo 1288 y concordantes del Código Civil y de la Jurisprudencia concordante aplicables para resolver las cuestiones que han sido objeto de debate, en lo afectante a la Revisión de precios esgrimida».
Rechaza la argumentación de la Sala sentenciadora sobre el enclave sistemático del artículo 96.2 del TRLCAP dentro de la ejecución e incumplimiento por demora del contrato, pues ha quedado probado en las actuaciones que la dilación en el plazo de ejecución pactado en el contrato se debe a razones no imputables al contratista, lo que obligó a solicitar las correspondientes prórrogas, conforme a lo dispuesto en el citado precepto.
Entiende que, no existiendo ya el motivo por el que se declaró la improcedencia de la revisión de precios, duración del contrato inferior a un año, y cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 103 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , procede su aplicación de forma imperativa y no facultativa, reconociendo la Ley de este modo eficacia a lo que en la Jurisprudencia se ha venido a llamar sistema de revisión de precios ( STS de 2 , 20 y 23 de octubre de 1987 y 12 de marzo de 1991 ); pues lo importante es que dicha situación en los contratos administrativos tiene por objeto mantener la vigencia del equilibrio económico contractual, de modo que permita al contratista obtener una justa remuneración por su prestación y cubrir sus costes.
Y más, cuando en las certificaciones de obra expedidas por la Diputación Foral de Bizkaia (folios nº 178, 209, 245 y 291 de la caja 1, carpeta 3 del expediente administrativo), así como en la certificación final de obra (folio nº 2, caja 1, carpeta 3) se recoge expresamente la fórmula de la revisión de precios, considerando la jurisprudencia (a cuyo efecto cita la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 cuyo contenido parcialmente transcribe) que, de no excluirse en resolución motivada la revisión de precios, cualquier documento del contrato que establezca la fórmula revisora será de plena y efectiva aplicación al contrato en vigor.
Concluye, reiterando que, dándose todos los requisitos para la aplicación del art. 103 del TRLCAP, su aplicación al supuesto que nos ocupa no admite discusión, puesto que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios y las obras han de ser consideradas dentro del plazo resultante de la prórroga, citando las Sentencias de esta Sala de 14 de febrero de 1989 y 21 de julio de 1986 .
Por lo que se refiere al motivo cuarto articulado en el escrito de interposición del recurso de casación, la mercantil recurrente señala que, en relación con el cobro del importe adicional del 6% contemplado en el presupuesto base de licitación que sirvió al concurso (folio nº 23, caja 2, carpeta 10 del expediente administrativo), la procedencia del cobro venía expresamente contemplada en el Pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la Diputación Foral de Bizkaia, unilateral y arbitrariamente, conforme a los artículos 1.256 y concordantes del Código Civil , decidió no encomendar la gestión de las obras a la sociedad Bideak Bizkaiko Bideak, S.A., desistiendo de ese 6% en el presupuesto de ejecución de la obra, su decisión (folios 12 y 53, caja 2, carpeta 10) no tiene por qué afectar a la recurrente, pues la oferta que presentó se basó en el presupuesto que contenían los Pliegos que servían de base en la licitación de las obras.
Alega además indefensión e infracción de la doctrina de los actos propios y del principio de seguridad jurídica, pues debe protegerse a quien contrata con la Administración confiando en que su actuación es legítima, como recoge el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de marzo de 1982 , 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990 . Invoca también que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, debiendo estarse a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, sin modificación ulterior.
Concluye que procede el cobro del importe adicional contemplado en el presupuesto base de la licitación al estar recogido en el Pliego, conforme al artículo 49 del TRLCAP, sin que dicho presupuesto pueda ser modificado unilateralmente por la Administración, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 59 del TRLCAP y lo prevenido en el artículo 148.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .
CUARTO.- La recurrida se opone al recurso deducido de contrario, transcribiendo el contenido del artículo 103 del TRLCAP, y efectuando el siguiente relato de hechos, que, afirma, no han sido sometidos a discusión por la actora y que la sentencia recurrida da por probados:
« (...) El Pliego de Bases del Concurso aprobado por Acuerdo Foral nº 17 de 1 de junio de 2004 establecía un plazo de ejecución de 12 meses. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato excluye expresamente la Revisión de Precios, y no fue impugnado por el contratista.
El contrato suscrito con la empresa adjudicataria fija un plazo de ejecución de 10 meses, es decir, el recurrente ofertó un plazo reducido, que se inicia en la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo, el 22/11/2004, y finaliza el 22/9/2005.
Se aprobó una prórroga solicitada por el contratista, hasta el 9/12/2005 mediante Acuerdo Foral de 24 de agosto de 2005. Es decir, la duración total del contrato fue de 12 meses y 2 semanas.
El Acuerdo Foral de 24 de agosto de 2005 por el que se concedió la prórroga establece en su apartado segundo:
Advertir al adjudicatario que no la concesión de esta prórroga no le da derecho a reclamación alguna, ni supone modificación del contrato.
Este Acuerdo Foral fue notificado al contratista el 6 de septiembre de 2005, y le fue aplicado en las sucesivas certificaciones. Tampoco fue recurrido por el contratista. En el oficio de comunicación se puede leer bien claro:
La presente resolución que se le notifica y que es definitiva en vía administrativa podrá ser recurrida directamente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el plazo de dos meses contado desde el día siguiente a la notificación. Asimismo, podrá interponer, con carácter potestativo, Recurso de Reposición ante el mismo órgano que ha la ha dictado en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al del recibo de esta notificación»
Afirma a partir de ello que, siendo la reclamación que se conoce de 17 de mayo de 2006, el acto resulta ser consentido y firme, y de manera redundante, y que la revisión del contrato surge ex lege y ex contractus , siempre que éste se ajuste a la Ley, no pudiendo ser objeto de revisión ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde la adjudicación, siendo evidente y abundante la motivación insertada en este sentido en el Acuerdo de ampliación de plazo y en la propia sentencia recurrida.
Aduce, con cita y transcripción de los artículos 149 y 150 del RD 1098/2001, de 12 de octubre , que desde la firma del contrato se han emitido certificaciones mensuales al contratista, en las que no se contienen revisiones de precios y aquél nunca señaló reparo alguno ni discrepancia, y por lo tanto ni se estableció revisión de precios, ni lo reclamó, ni procede su actualización.
Concluye, sin perjuicio de considerar el acto consentido y firme, con cita del artículo 106.3 del RD 1098/2001 citado, que la revisión de precios nunca cabe antes de los doce meses, por lo que a lo sumo dispondría de revisión en el plazo adicional de dos semanas; es decir, sólo cabría en la última certificación, deduciéndose el adicional de la liquidación. Y añade, en relación al estricto cumplimiento del artículo 103 del TRLCAP que en el mismo sentido que la sentencia impugnada se ha pronunciado también el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de octubre de 2006 ( RJ 2006/8991); 2 de abril de 2007 y 17 de noviembre de 1980 , cuyos respectivos contenidos parcialmente transcribe.
Por último, en cuanto al motivo cuarto de los articulados en el escrito de interposición, considera que la recurrente pretende apropiarse de una cantidad prevista en los Pliegos para la sociedad Bideak Bizkaiko Bideak, S.A., a la que se preveía atribuir la dirección de las obras a través de la figura de la encomienda de gestión, negando que en este caso la Administración autonómica vasca haya pretendido ejercer unilateralmente el principio de interpretación de los contratos. De seguirse la pretensión deducida de contrario el recurrente obtendría un manifiesto enriquecimiento injusto.
QUINTO.- Planteado en estos términos el objeto de debate, la adecuada resolución del presente recurso exige tener en cuenta los siguientes antecedentes en los que las partes litigantes muestran sustancial conformidad:
1) El Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia por Acuerdo nº 16, de fecha 2 de junio de 2004, aprobó la convocatoria de concurso para la contratación de las obras de construcción del Tercer Carril del Corredor Del Txorierri, Fase I, Tramo Enekuri- Larrondo (folio 105 del expediente administrativo, carpeta 2), cuyo apartado cuarto disponía:
« Cuarto.- NO APLICAR al presente contrato la revisión de precios y, en consecuencia, excluirla de modo expreso, de tal forma que por la mera adjudicación definitiva, el adjudicatario renuncia expresa y absolutamente a cualquier pretensión sobre la materia».
2) El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de obra (folios 64 a 92 del expediente administrativo, carpeta 2) disponía:
2.1.- Régimen jurídico del contrato (apartado 1.1.1) -folio 64-:
« (...) El contrato se regirá por:
Por este Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y las especificaciones de su carátula, así como por las Prescripciones de Bases Técnicas.
 Por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
 Por el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (...)»
2.2.- Revisión de Precios (apartado 4.5) -folio 79 del expediente administrativo-:
« 4.5. Revisión de Precios.
4.5.1.- El contrato se entiende convenido a riesgo y ventura para el contratista, sin perjuicio de lo dispuesto en los
articulo 98 y
4.5.2.- No obstante, en lo referente a la revisión de precios se estará a lo consignado en el apartado F de la carátula del presente Pliego, teniendo presente lo establecido en la legislación vigente»
2.3.- El citado apartado F de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía (folio 61 del expediente):
«F.- REVISION DE PRECIOS: No procede, a la vista de la duración del contrato».
3) Por Acuerdo nº 19, de fecha 21 de septiembre de 2004, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia se adjudicó el contrato a la mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A. (hoy BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.), por un importe de 5.471.313,80 euros y con un plazo de ejecución de diez meses (folios 173 a 176).
4) En el contrato suscrito el 22 de octubre de 2004 (folio 230 del expediente) se convino, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Foral nº 16, de 1 de junio de 2004, por el que se aprobaron los Pliegos de Condiciones del Concurso, un plazo de ejecución de las obras de diez meses. Teniendo en cuenta que el Acta de Comprobación del Replanteo fue firmada el 22 de noviembre de 2004 (folio 244 del expediente), las obras debían finalizar el 22 de septiembre de 2005.
5) Solicitada por la empresa adjudicataria una prórroga a once semanas del plazo de ejecución de las obras, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 24 de agosto de 2005 (folios 17 a 19 de la carpeta 8 del expediente administrativo), «(...) teniendo en cuenta el Informe favorable emitido por el Director de las obras, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 96.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , puesto que el retraso se ha producido por motivos no imputables al Contratista» se concedió a la empresa adjudicataria «una prórroga hasta el día 9 de diciembre de 2005 para la terminación de las citadas obras» , advirtiéndole expresamente «(...) que la concesión de esta prórroga no le da derecho a reclamación alguna, ni supone modificación del contrato»
Dicho Acuerdo fue notificado a la adjudicataria con fecha 6 de septiembre de 2005 (folios 28 y 29 de la carpeta 8).
A consecuencia de la citada prórroga el plazo de facto de ejecución del contrato fue de 12 meses y dos semanas.
6) Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 4 de abril de 2006 (folios 37 y 38 de la carpeta 9 del expediente administrativo) se aprobó la certificación final de la obra, acuerdo notificado a la adjudicataria el siguiente día 10 (folio 54 de la carpeta 9).
7) Mediante escrito registrado en la Diputación Foral de Bizkaia el 17 de mayo de 2006 (folios 7 y 8 -carpeta 10-) la mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A. atendido que, con el «nuevo plazo de ejecución, la obra se encuentra dentro de los límites reconocidos por la Ley de Contratos en su artículo 103 para proceder a la revisión de precios» , solicitó el abono de la revisión resultante, cuantificada en 509.931 euros, con el fin de reestablecer el equilibrio económico del contrato firmado con esa Diputación, petición que fue desestimada por el Acuerdo Foral nº 33 , de 23 de agosto de 2006 (folios 10 a 13 -carpeta 10-) con base en las siguientes consideraciones, contenidas en su F.J. 2º:
« (...) no procede revisar los precios del presente contrato, ya que dicha técnica se ha excluido expresamente en el presente contrato, asumiendo, por tanto, el contratista el "riesgo y ventura" derivado de la ejecución del contrato sin limitación alguna de carácter contractual. Además, al prorrogarse el plazo de ejecución del contrato no se reconoció compensación económica alguna al contratista, lo que ha sido admitido por el contratista al no haber interpuesto recurso en tiempo y forma»
8) Mediante escrito registrado en la Diputación Foral de Bizkaia el 17 de mayo de 2006 (folios 3 y 4 -carpeta 10-) la mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A. atendido que «en las certificaciones expedidas hasta la fecha, el coeficiente de incremento aplicado a la ejecución material (que asciende a 4.607.701,58 euros a origen), ha sido del 19% que con el IVA y multiplicado por el coeficiente de adjudicación resulta la valoración líquida a origen de 5.980.485,31 euros (...) entendiendo que el coeficiente a aplicar sobre la ejecución material sería del 26,5957 %» , solicitó el abono de la diferencia de valoración líquida por obra ejecutada a origen y que asciende a la cantidad de 381.730,86 euros, petición que fue desestimada por el citado Acuerdo Foral nº 33, de 23 de agosto de 2006 (folios 10 a 13 -carpeta 10-) con base en las siguientes consideraciones, contenidas en su F.J. 3º:
« (...) de una interpretación sistemática de la normativa en vigor se desprende que esta Administración ha abonado al contratista la totalidad del precio convenido, que el saldo adicional que se solicita se refiere a un gasto previsto inicialmente al elaborar el proyecto en previsión de que interviniera la Sociedad foral Bideak-Bizkaiako Bideak, S.A., que finalmente no intervino y, que de acuerdo con la normativa que regula las encomiendas, se trata de un concepto que nunca se abona al contratista sino a la sociedad foral a la que se le encomienda la gestión descontando su importe del total a pagar en las certificaciones que se elaboran por la administración».
9) Interpuesto recurso de reposición contra el citado Acuerdo, resultó desestimado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha 21 de noviembre de 2006 (folios 52 a 55 -carpeta 10-), acto impugnado en el proceso de instancia.
SEXTO.- Dando respuesta, en primer lugar, al motivo tercero del recurso de casación interpuesto, debe decirse que, a la vista de lo que acabamos de exponer, la cuestión controvertida, de carácter esencialmente jurídico, viene constituida por la necesidad de determinar si la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra, aprobada por la Diputación Foral de Bizkaia a petición de la mercantil contratista (actual recurrente en casación) por motivos a ésta no imputables, puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios regulada en el artículo 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , (en adelante TRLCAP) vigente a la sazón, toda vez que, como consecuencia de aquélla, el plazo efectivo de ejecución de las obras superó el de un año, previsto en el citado artículo, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato en atención al plazo de ejecución inicialmente previsto.
La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa, tal como hemos decidido en otro recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente en relación con un motivo idéntico ( Sentencia de 21 de julio de 2011, recurso de casación nº 110/2009 ), cuyo criterio ha de seguirse aquí en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).
En primer lugar, porque la calificación de los motivos de concesión de la prórroga como no imputables al contratista lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, en cuya aplicación se concede, esto es, para permitir a aquél que cumpla sus compromisos, porque en otro caso, si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen.
Y evidentemente que esas causas se califiquen como no imputables al contratista, lo que aquí no es objeto de discusión, no implica que la demora en el plazo de ejecución resulte por ello imputable a la Administración, supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración) contemplado en las Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 1986 y 14 de febrero de 1989 , citadas por la recurrente, para afirmar que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios, pues en los casos citados obedecían, bien a la modificación por la Administración del contenido inicial de las obras o a la demora en la entrega de permisos para explosivos, circunstancias completamente distintas a las del caso que nos ocupa, por lo que la jurisprudencia en ellas contenida no resulta de aplicación al presente caso.
En segundo lugar porque la prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista no supone la alteración del principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP, según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144, que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (supuesto previsto en el citado articulo 144 del TRLCAP). Y tampoco en este caso puede entenderse, constitutiva de una modificación del plazo de ejecución inicialmente estipulado en el contrato, pues faltan para ello los requisitos sustantivos y procedimentales exigidos a tal fin por el artículo 101 y 146 del TRLCAP y 158 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre , como explica con acierto la sentencia impugnada.
Y en tercer lugar porque la revisión de precios, según resulta del precedente fundamento, al que nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones, quedó clara y tajantemente excluida - sin atisbo alguno de la oscuridad que a través de la invocación del artículo 1288 del Código Civil y de la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 (RCUD 2927/2001 ) denuncia la recurrente- en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obra que aquí nos ocupa, de conformidad con el principio de libertad de pactos contenido en el artículo 4 del TRLCAP en relación con el artículo 103.3 del mismo texto legal , cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, y no actos ulteriores, como la certificación final de obra. Por ello el hecho de que la certificación final de obra contenga una mención a una fórmula de revisión de precios no tiene incidencia alguna en la conclusión expuesta. Por lo demás la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 (Recurso de Casación nº 4296/2007 ), cuya doctrina es plenamente aplicable al caso actual.
Ha de concluirse así que no se han producido las infracciones que el motivo alega, y que por tanto dicho motivo se debe desestimar.
SÉPTIMO.- En cuanto al motivo cuarto y último del recurso de casación interpuesto, la cuestión jurídica controvertida es si procede o no el cobro, por parte de la mercantil recurrente, del importe adicional del 6 por ciento contemplado en el presupuesto base de licitación considerando que finalmente no se encomendó la gestión de las obras a la sociedad pública foral Bideak Bizkaiko Bideak, S.A.
Pues bien, es un hecho no discutido por las partes que la obra realmente ejecutada ha sido abonada, incluso con una desviación al alza y un saldo adicional favorable para el contratista del 9,98 del presupuesto inicial, como indica la sentencia de la Sala del País Vasco. Tampoco se discute que ese 6% adicional previsto en el presupuesto base de licitación estaba subordinado a la intervención de la referida sociedad pública en la gestión del contrato, lo que finalmente no aconteció, no existiendo razón alguna que justifique el abono de la cantidad reclamada cuando el hecho que pudiera haber desencadenado esa cantidad sencillamente no se ha producido.
Sólo en el caso de que finalmente se hubiera producido la intervención de la sociedad gestora, derivada por supuesto de las exigencias del interés público, se habría producido un incremento porcentual en el presupuesto base de licitación, que por ello mismo figuraba debidamente separado e individualizado bajo el título "Gestión Bideak Bizkaiko Bideak, S.A. 6,00% del Presupuesto Base de Licitación" (al folio 5 de la carpeta 10 del expediente administrativo). Ninguna infracción se produce por tanto de los artículos 49 y 59 del TRLCAP ni del artículo 148.3 del Reglamento que lo desarrolla, ya que no concurren los presupuestos jurídicos que hacen viable la modificación unilateral de un contrato, por lo que decae igualmente la pretendida infracción de la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1982 , 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 19, invocadas por la recurrente, pues como con acierto señala la sentencia de instancia, el destino de ese 6 por 100 no era ser el de ser patrimonializado por la contratista adjudicataria como precio o contraprestación, sino el de que ésta lo percibiera instrumentalmente en favor de la sociedad gestora, a quien, de habérsele encomendado la gestión del contrato, correspondería la labor de facturar a la contratista. Ni la Administración se beneficia por el hecho de haber economizado ese coste por el servicio que finalmente la sociedad gestora no ha prestado, ni el contratista experimenta un empobrecimiento injustificado, ya que ni el precio ni la contraprestación debida por la obligación de ejecutar la obra se han visto minorados, ni tampoco el contrato se ha visto modificado por el hecho de no haberse encomendado su gestión.
El motivo ha de desestimarse, y, por ende, el recurso de casación.
OCTAVO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, desestimar el recurso de casación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 3.000 euros.
Fallo
Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación número 103/2009 interpuesto por BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. (antes Brues y Fernández Construcciones, S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso, contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1ª), en el recurso ordinario número 125/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.