Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 10422/2004 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 10422 de 2004 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª. Maite , representada por la Procuradora Dª, Nuria Munar Serrano contra sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en su recurso núm. 1133/2001, sobre pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de Doña Maite , contra las resoluciones de 24 de abril de 2001 del Director General de Instituciones Penitenciarias, por las que se desestiman los recursos de alzada y reposición formulados, respectivamente, contra la resolución de 23 de noviembre de 2000 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, escala Masculina y Femenina, y contra la Orden de 23 de noviembre de 2000 del Director General de Instituciones Penitenciarias, por la que se hizo pública la relación de aspirantes aprobados en las citadas pruebas selectivas, declaramos las citadas resoluciones conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª Maite se preparó recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia en su día por la que, estimando los motivos de casación alegados, declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia impugnada y acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo en los términos interesados en el escrito de la demanda formulada en su día en el proceso del que dimana el presente recurso extraordinario.

CUARTO.- El Abogado del Estado presenta escrito de oposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala: dicte en su día sentencia que lo desestime íntegramente, confirmando la sentencia impugnada, así como la correspondiente resolución administrativa.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de Noviembre de 2008 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Maite interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, del 22 de Septiembre de 2004 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 1133/2001, promovido por la recurrente frente a dos resoluciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, ambas de 24 de Abril de 2002, desestimatorias, respectivamente, del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador, de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, de 23 de Noviembre de 2000, sobre aprobación de la lista de los que habían superado la fase de oposición y (el de reposición), contra la Orden de la misma Dirección General, y de idéntica fecha, 23 de Noviembre de 2000, por el que se hacía pública dicha lista de aprobados.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de casación se articula al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Entiende la recurrente que la sentencia ha vulnerado la doctrina del Tribunal Constitucional, establecida en su sentencia 353/1993 , sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de la Administración en los procedimientos selectivos de ingreso de los funcionarios.

El segundo motivo se plantea por la misma vía del art. 88.1 de la Ley JCA , al considerar la actora que la resolución judicial impugnada ha aplicado indebidamente el art. 63.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 30/1992 , en relación con el último párrafo del art. 19 del RD, 364/1995, de 10 de Marzo, que reglamentó el ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. Preceptos que hacen referencia, el primero , al alcance del efecto invalidante del incumplimiento de los plazos en el procedimiento administrativo, y, el segundo, a la posibilidad de dejar en suspenso el procedimiento selectivo si se suscitaran dudas sobre la capacidad de algún aspirante.

Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley JCA , se alega que la sentencia, ha violado, por inaplicación, el art. 1105 del Código Civil , que regula el efecto de la fuerza mayor frente al cumplimiento de las obligaciones o cargas pasivas, en relación a la necesidad de que la actora se presentara a los diferentes ejercicios de la prueba selectiva.

El cuarto y último motivo, que tiene idéntica articulación que los anteriores, bajo el art. 88.1.d) de la Ley JCA , se funda, en palabras de la recurrente, en que la sentencia impugnada ha infringido la base 1.6 de las que habían de regir la convocatoria cuestionada, en relación con el carácter vinculante de las bases, según jurisprudencia tan constante que se excusa su cita.

TERCERO.- A los efectos de la sentencia que ahora se dicta resulta conveniente reproducir en su literalidad, diversos aspectos de la resolución de la Audiencia Nacional, y en particular los siguientes: "Para la mejor comprensión del asunto, es conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

A) Mediante Orden del Ministerio del Interior de 17 de mayo de 2000 se convocaron pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escala Masculina y Femenina, en las que participó la actora.

B) Las pruebas selectivas en la fase de oposición se componían de tres ejercicios: el primero consistía en una prueba de conocimientos; el segundo comprendía una prueba psicotécnica con entrevista psicológica realizada por personal especializado, y el tercero en una prueba de aptitud médica dirigida a comprobar que no concurrían en los aspirantes las causas de exclusión médica detalladas en el Anexo V de la convocatoria.

C) La recurrente aprobó el primer ejercicio con una nota de 13,07. Después de llevar a cabo la prueba psicotécnica, a principios de octubre de 2000 la demandante contrajo una encefalitis que le impidió realizar la entrevista psicológica.

Puesta esta circunstancia en conocimiento del Tribunal Calificador en la reunión de 16 de octubre de 2000, acordó por unanimidad "... esperar a la finalización de esta fase del proceso selectivo y en, caso de que la aspirante, no pudiera acudir a la realización de la misma, hacer pública una resolución, en la que se informe a todos los aspirantes que Maite , aspirante de la escala femenina, no ha podio realizar la entrevista por causas de fuerza mayor, quedando pendiente de su realización para cuando dichas causas desaparezcan, siempre que ello se produzca dentro de los plazos establecidos para la finalización de las pruebas en las bases de la convocatoria".

D) En reunión del día 20 de octubre de 2000 el Tribunal Calificador acordó posponer la entrevista psicológica de la recurrente atendiendo a las circunstancias alegadas para su no presentación para el día en que estaba convocada.

En la reunión de 23 de noviembre de 2000 el Tribunal Calificador declaró aptos a los aspirantes en el segundo ejercicio, entre los que no se encontraba la demandante. Dicho acuerdo fue confirmado en alzada por la resolución del Director General de Instituciones Penitenciarias de 24 de abril de 2001. Por Orden del Director General de Instituciones Penitenciarias de 23 de noviembre de 2001 se hicieron públicas la relación de aspirantes aprobados en las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escala Masculina y Femenina. Interpuesto recurso de reposición contra la citada resolución por la parte demandante fue desestimado mediante resolución de 24 de abril de 2001.

Tenemos que partir como declara el Tribunal Constitucional en la Sentencia 353/1993 que: "En esta doctrina, el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más (AATC 274/83; 681/86)". Y se añade n la misma Sentencia que "El acto administrativo de calificación podrá ser objeto de la acción fiscalizadora de los Tribunales de Justicia. Lo que sucede en tales casos es que la revisión jurisdiccional en cuanto la valoración del Tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma escapa al control jurídico experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una «presunción de razonabilidad» o «de certeza» de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado.

CUARTO.- Igualmente y para los mismos efectos resolutorios, estima esta Sala y Tribunal, que en uso de las facultades que confiere el apartado 3 del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, deben integrarse los hechos admitidos como probados por el Tribunal de Instancia, con los que a continuación se relacionan, omitidos por éste, pero suficientemente justificados en las actuaciones. Tales hechos a integrar son los siguientes: a) En la resolución de 23 de Noviembre de 2000 aprobatoria de la lista de los participantes que habían superado la fase de oposición, en la prueba cuestionada, se indicaba que dicha resolución no ponía fin a la vía administrativa, pudiendo ser recurrida en alzada ante la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, conforme al art. 114 de la Ley PAC, 30/1992 . b) En la resolución de la misma fecha de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, que ordenaba la publicación de dicha lista de aprobados, se hacía referencia a que contra la misma cabrá recurrir potestativamente en reposición, en el plazo de un mes. c) Según el folio 48 del expediente con fecha 10 de Octubre de 2000, el Hospital Universitario de Valladolid, informa que la Sra. Maite se encuentra ingresada en el Servicio de Neurología del Hospital desde el 3 de Octubre de ese año, por tiempo previsto de 30-45 días, por lo que no podía acudir a la entrevista prevista para el 17 de Octubre de 2000, en Madrid. d) En el folio 85 del expediente obra otro informe del Servicio de Neurología de dicho Hospital, emitido el 20 de Noviembre de 2000, en el que entre otros extremos, se dice que la Sra. Maite se hallaba en planta del Hospital, en periodo de recuperación, cuya duración se prevé podría oscilar entre 45 y 60 días, por lo que no podrá acudir a la entrevista prorrogada hasta fin de Noviembre de ese año. e) En la prueba judicial se acredita por informe del citado Servicio Hospitalario, emitido el 4 de Noviembre de 2003, que la indicada paciente fue dada de alta hospitalaria el 22 de Diciembre de 2000, y que "en seguimiento por consulta externa desde entonces, la paciente ha recuperado todo el funcionamiento cerebral, similar a su situación previa, siendo retirada la medicación antiepiléctica y encontrándose en estos momentos incorporada a la vida laboral....Asi mismo se sigue en consultas externas por la presencia de un microadenoma hipofisario no secretor y subclínico, controlándose el posible crecimiento en situación de control por nuestro Servicio y el de Endocrinología". f) La documental del juicio expresa que por resolución de 11 de Julio de 2001, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias nombró funcionaria interina de empleo a Dª Maite , tomando posesión en el puesto de Servicio Interior Mujeres, en el establecimiento Penitenciario de Alcalá de Guadaira, el 17 de Julio de 2001, desempeñando funciones propias del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, permaneció hasta el 17 de Julio de 2003, fecha en que cesó por revocación del nombramiento.

QUINTO.- A la vista de las actuaciones el recurso de casación debe ser estimado, pues si bien es cierto que el motivo primero no puede prosperar por cuanto que no ha sido la indebida aplicación de la doctrina de la intangibilidad de la discrecionalidad técnica que se atribuye a la Administración, dentro de ciertos límites, para valorar las pruebas selectivas, dado que el órgano juzgador de la instancia, aunque hace referencia a la misma, no pone en ella la razón de decidir, sino que en lo esencial ésta ha descansado en la repetición apodictica de la tesis mantenida por la Administración en las resoluciones inicialmente recurridas acerca de que la Sra. Maite no se había presentado a la realización de la prueba de entrevista psicológica, de la fase de oposición, antes de que terminara el plazo fijado en las bases para la conclusión de esta fase del proceso selectivo. Y porque idéntico reproche de desestimación debe hacerse a la invocación del art. 19, párrafo último del RD. 364/1995 , ya que las previsiones de este precepto son muy específicas y solo de un modo remoto podrían ser aplicadas al caso que ahora se resuelve. Pero sin embargo no ocurre lo mismo con las demás invocaciones que se hacen en los motivos segundo, tercero y cuarto de la casación. Y ello porque el efecto invalidante del cumplimiento de los plazos, no es tan inexorable como entendió la Administración y corroboró la sentencia impugnada, dado que según el art. 63.3 de la Ley PAC, 30/92 , solo se producirá cuando así lo exija la naturaleza del plazo, lo que no ocurría en el caso de autos, según se infiere de las bases del concurso, en que la base 1.7 párrafo tercero admite que la realización de la fase segunda, periodo de practicas, puede realizarse con posterioridad a su inicio normal, por quienes justifiquen la concurrencia de una causa justificada, o incluso se deduce de la propia actitud de la Administración que en la prueba selectiva litigiosa, ante la concurrencia en la actora de una causa de esa entidad, pospuso la celebración de la entrevista que culminaba el ejercicio de prueba psicológica, dentro de la fase de oposición, hasta la finalización del plazo señalado (fin de Noviembre de 2000) para el último ejercicio, prueba de aptitud médica, de esa fase de oposición. Y dado que tal solución también venía a inferirse de la admisibilidad de recursos de alzada, antes de la finalización de esa fase, y potestativo de reposición contra la resolución que le ponía fin. Recursos que si bien, como es sabido, no suspendían la prosecución de los trámites sucesivos, sí habían de implicar racionalmente, que se retardara el inicio de la segunda fase de la prueba (la de periodo de practica), hasta tanto se hubiera llegado a la solución de los mismos, lo que explica que en el párrafo primero de la base 1.7, no se fije con precisión, a diferencia de lo que en la base anterior se hace para la fase de oposición, el momento preciso de la iniciación de la misma.

Añádase que no podía considerarse inadecuada o fuera de lugar la invocación que se hace por la actora del art. 1105 del Código Civil , respecto del efecto exonerante dela fuerza mayor en materia de cumplimiento de las obligaciones, y lógicamente de las cargas, en cuya categoría debía encuadrarse la que se imponía a los concursantes para poder continuar interviniendo en las pruebas, de presentación a tiempo a los sucesivos ejercicios. Pues indudablemente tenía ese carácter el que en el periodo existente entre la celebración de la parte escrita de la prueba psicotecnica (test sometido a puntuación, según el Anexo I), y la posterior entrevista, la Sra. Maite se encontrara padeciendo una enfermedad, grave, pero según los informes médicos obrantes en autos, curable en plazo razonable, tal como según se acredita documentalmente ocurrió.

Por cuyas razones, en contra de lo que se dice en la sentencia impugnada, no era lógica ni razonable, la solución adoptada por la Administración que, sin que conste en autos que contara con el soporte de algún dictamen médico emitido por especialistas, cuya posibilidad se prevé en la base 5.8, adecuado, que contradijera los informes médicos aportados por la recurrente, hubiese fijado como periodo máximo de espera la posible celebración de la entrevista por la actora el específicamente señalado en la base 1.6, para la finalización de la fase oposición, segunda quincena de Noviembre del 2000, y no otro posterior, especifico para la actora que razonablemente cubriera el tiempo probable de su curación, que los sucesivos informes venían a poner en los finales de Diciembre de 2000. Debiendo reiterarse que está probado en autos que la efectiva curación tuvo lugar en fecha 20 de Diciembre de ese año. Solución ésta que no perjudicaba los intereses en juego de la Administración, y mínimamente el de los demás participantes en la prueba, pues el procedimiento de selección debería continuar para la actora a través de los siguientes ejercicios de la fase de oposición, y para los aprobados con la realización de la segunda fase de practicas, a la que hubiera podido incorporarse la Sra. Maite , de haber aprobado la totalidad de la fase anterior.

SEXTO.- Por lo expuesto procede la revocación de la sentencia impugnada. Asumida la competencia para conocer del inicial recurso contencioso-administrativo -art. 95,2,d) de la LJCA -, y por las razones apuntadas procede también la estimación de dicho recurso, y la anulación de las resoluciones administrativas inicialmente recurridas, declarando el derecho de Dª Maite a que se practique la entrevista psicológica del segundo ejercicio del procedimiento de selección, y caso de superarla, a la realización del tercero de aptitud médica, y si así mismo lo superara, a que la Administración disponga lo necesario para la realización del periodo o fase de practicas por la actora, y si también lo superase a que se le otorgue la puntuación final en el proceso selectivo, que corresponde a la calificación obtenida en el primer ejercicio de la prueba de conocimientos, de la fase de oposición; y ello con las consecuencias que legalmente resulten procedentes.

SEPTIMO.- Cada parte soportará las costas causadas a su instancia. Sin que se aprecien motivos para una condena para los provenientes de las actuaciones seguidas ante el Tribunal de Instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

Fallo

1) ha lugar al recurso de casación promovido por Dª Maite contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de Septiembre de 2004 , que había desestimado el recurso núm. 1133/2001, promovido por la actora contra las resoluciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 24 de Abril de 2002 (dos de la misma fecha), confirmatorias en alzada y reposición de las resoluciones del Tribunal Calificador y de dicha Dirección General, de 23 de Noviembre de 2000, sobre prueba selectiva para acceso al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Sentencia que se revoca.

2) Que debemos estimar y estimamos el indicado recurso núm. 1133/2001, y declaramos el Derecho de la Sra. Maite a que la Administración actúe en la forma que se indica en el fundamento 6º de esta sentencia.

3) Cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.

No se hace una expresa declaración sobre las causadas ante el Tribunal de Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.