Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1418/2009 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, los recursos de casación interpuestos con el nº 1418/2009, de una parte, por la Confederación Sindical EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA/SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA/STV), representada por la procuradora doña Rosina Montes Agustí, de otra, por la Confederación Sindical de COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI (CCOO), representada por la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, y, de otra, por el GOBIERNO VASCO, representado por el procurador don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia nº 42, dictada el 22 de enero de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso nº 455/2001 , sobre Decreto 237/2000, de 28 de noviembre, del Gobierno Vasco, por el que se crea en la Comunidad Autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Sindicales.

Se ha personado, como recurrida, la Confederación LANGILE SINDIKAL BATASUNA-UNIÓN SINDICAL OBRERA DE EUSKADI (LSB-USO), representada por el procurador don Aníbal Bordillo Huidobro.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 455/2001, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 22 de enero de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que, estimando parcialmente el presente recurso nº 455/2001, interpuesto por el procurador don Alberto Arenaza Artabe en nombre y representación del sindicato Langile Sindical Batasuna-Unión Sindical Obrera (LSB-USO), contra el Decreto 237/2000, de 28 de noviembre, del Gobierno Vasco, por el que se crea en la comunidad autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Sindicales (BOPV de 26 de diciembre 2000), Debemos:

PRIMERO: Declarar la disconformidad a derecho de los arts. 5-c), 7-c), 10, 11 y 12, del decreto recurrido, que consecuentemente anulamos.

SEGUNDO: Desestimar el recurso en lo demás.

TERCERO: Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación las Confederaciones Sindicales ELA/STV y CCOO y la Comunidad Autónoma del País Vasco, que la Sala de Bilbao tuvo por preparados por providencia de 26 de febrero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 16 de abril de 2009, la procuradora doña Rosina Montes Agustí, en representación de ELA/STV , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y dicte otra por la que se desestime en su totalidad el recurso interpuesto por el sindicato LSB-USO contra el Decreto 237/2000 de 28 de noviembre, del Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, declarándolo conforme a derecho".

Por su parte, la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de CCOO , suplicó a la Sala que, en virtud de su escrito de interposición, registrado el 21 de abril de 2009, se sirva

"casar la Sentencia de 22 de enero de 2009, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo nº 455/01-2 y, en consecuencia, declarar conformes a derecho los arts. 5.c ), 7.c ), 10 , 11 y 12, del Decreto 237/2000, de 28 de noviembre , por el que se crea en la Comunidad Autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Sindicales".

Y el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco , formalizó el recurso mediante escrito presentado el 29 de junio de 2009, en el que pidió, asimismo, que se case la sentencia de 22 de enero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 455/01, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y, en consecuencia,

"declarar conforme a derecho en su totalidad el Decreto 237/2.000, de 28 de noviembre, por el que se crea en la Comunidad Autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Generales".

CUARTO.- Presentadas alegaciones por CCOO en relación con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 28 de septiembre de 2009, por auto de 21 de enero de 2010 la Sala acordó:

"Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, contra la Sentencia de 22 de enero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda), en el recurso número 455/2001 ; con imposición a dicha parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso. Se admiten los recursos interpuestos contra la anteriormente reseñada Sentencia por las representaciones procesales de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de la Confederación Sindical ELA/STV. Remítanse las presentes actuaciones a la Sección Séptima, con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

QUINTO.- Por providencia de 8 de septiembre de 2010 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a LSB/USO.

SEXTO.- Mediante providencia de 18 de enero de 2012 se señalo para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de este recurso de casación enjuició la legalidad del Decreto 237/2000, de 28 de noviembre, por el que se crea en la Comunidad Autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Sindicales, más de ocho años después de que se dictara. Es preciso, pues, dejar constancia de la razón de ese desfase ya que, si bien es conocida por las partes, conviene hacerla explícita dada la gran distancia temporal que media entre la publicación de esa disposición y el juicio de la Sala de instancia.

Sucede que, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Gobierno promovió en su día conflicto positivo de competencia 2260/2001 respecto de este Decreto, lo que, en aplicación del artículo 61 de dicha Ley Orgánica, conllevó la suspensión del proceso contencioso administrativo. Ahora bien, el auto 355/2004 del Tribunal Constitucional, de 21 de septiembre de 2004 , declaró extinguido el proceso constitucional por desistimiento del Gobierno y, enterada la Sala de instancia en junio de 2008, dispuso la reanudación y continuación de las actuaciones.

SEGUNDO.- Explicada esa circunstancia, resulta que ELA/STV y el Gobierno Vasco pretenden que anulemos la sentencia nº 42, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 22 de enero de 2009 y que desestimemos el recurso que LSB/USO interpuso contra el citado Decreto 237/2000. También recurrió en casación CCOO pero por auto de la Sección Primera de la Sala de 21 de enero de 2010 se inadmitió su recurso.

Dicha sentencia acogió en parte las pretensiones del sindicato recurrente y declaró nulos los artículos 5 c), 7 c) y 10, 11 y 12 del Decreto, relativos, el primero a la evaluación previa del Comité de Elecciones Sindicales sobre el registro o la denegación del registro de las actas electorales, el segundo a la designación de árbitros por el Comité de Elecciones Sindicales y los tres últimos a la Inspección de Elecciones Sindicales.

Veamos las razones que llevaron a la Sala de Bilbao a fallar en ese sentido, tras resolver todas las cuestiones suscitadas por las partes.

TERCERO.- La sentencia (I) rechazó declarar la nulidad del Decreto por la falta de competencia del País Vasco para regular esta materia , que alegaba LSB/USO. Explica al respecto que el punto de partida se encuentra en la regulación del procedimiento electoral contenida en los artículos. 69 a 76 del Estatuto de los Trabajadores y, en particular, en la previsión de su artículo 75.6 y 7 de una oficina pública, dependiente de la autoridad laboral con las funciones que le asigna. Y --prosigue-- si bien en el ámbito autonómico no existían previsiones al respecto, el análisis del bloque de la constitucionalidad , artículos 149.1.7ª de la Constitución y 12.2 del Estatuto de Autonomía, conduce a la conclusión de que el País Vasco es competente para dictar actos de aplicación y los reglamentos organizativos necesarios en ejecución de la legislación laboral. Por eso, el Decreto recurrido "tiene perfecto encaje en la competencia de ejecución de la legislación estatal en cuanto comprende los reglamentos de autoorganización, con las salvedades a las que más adelante se hará referencia".

Por lo que hace (II) a las tachas concretas que, siempre desde el punto de vista de la competencia autonómica , dirigía LSB/USO contra los preceptos del Decreto --en relación con su artículo 4 que contempla las funciones de la Oficina Pública; en relación con la previsión del llamado Comité de Elecciones Sindicales en los artículos 6 y siguientes; y en relación con la existencia de una Inspección de Elecciones Sindicales-- la sentencia rechaza las dos primeras con estas razones.

(a) Las funciones que el artículo 4 asigna a la Oficina Pública son una reproducción de las que la legislación estatal atribuye a la Oficina Pública de Elecciones Sindicales. Ese proceder, advierte la sentencia, puede constituir una defectuosa técnica legislativa pero "no llega a ser determinante de su nulidad" porque "materialmente respeta la legislación estatal al limitarse a reproducirla". Y porque este Decreto desarrolla la legislación sobre la función pública de las Administraciones vascas, ámbito material en el que la Comunidad Autónoma tiene competencia de desarrollo legislativo, si bien, al no diferenciar el ámbito de aplicación, el precepto rige tanto en las elecciones de trabajadores por cuenta ajena como en las de funcionarios.

(b) Del Comité de Elecciones Sindicales --concebido por el Decreto como un órgano de participación de los sindicatos y de colaboración en el control y supervisión de las elecciones, integrado por ocho representantes de los sindicatos en proporción a su representatividad en el País Vasco y con las funciones de evaluar las actas electorales con carácter previo a su registro, asesorar a la Oficina Pública y cerrar mensualmente los resultados electorales a efectos de computar la representatividad de los distintos sindicatos-- dice la sentencia que su creación en el seno de la Oficina Pública "encaja en la competencia de autoorganización que a la CAPV corresponde en materia laboral, siempre y cuando dicho órgano se configure como mero órgano de colaboración o de participación institucional de los sindicatos". Es decir, "sin llegar a sustituir a la Oficina Pública en cuanto órgano administrativo imparcial, competente para el control de las actas electorales, o a condicionar su actuación hasta un punto inadmisible". Además, insiste la sentencia, "la existencia del Comité desde la perspectiva de la competencia de desarrollo que a la CAPV corresponde en materia de función pública no resulta en modo alguno cuestionable".

(c) En cambio, la Sala de Bilbao acogerá la tercera tacha por incompetencia. LSB/USO denunciaba la causada por los artículos 10,11 y 12. La sentencia, indica que crean dentro de la Oficina Pública una Inspección de Elecciones Sindicales , integrada por tres equipos, uno en cada territorio histórico, formados cada uno por un funcionario del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social, al que denomina propiamente inspector y al que se le provee de un documento que le acredita como autoridad pública ante los empresarios, y una persona designada por cada una de las centrales miembros del Comité de Elecciones Sindicales. Explica que sus funciones se describen por remisión al Acuerdo Intersindical incluido como anexo I, cuyo artículo 10.4 circunscribe la inspección a empresas de menos de 50 trabajadores y consiste en (i) comprobar si se han realizado o no las elecciones; (ii) si es correcto el censo que figura en el acta; y (iii) si las personas elegidas se presentaron por la sigla que figura en el acta. De ahí deduce la sentencia que esta Inspección "tiene una clara proyección a las elecciones de los trabajadores por cuenta ajena, quedando al margen las elecciones de los funcionarios de las Administraciones públicas vascas".

Pues bien, la Sala de Bilbao, teniendo presente que, según la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, ésta es un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de carácter social, incluidas las relaciones sindicales, y que sus puestos se reservan al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (artículos 1 y 3), cuyos miembros en el ejercicio de sus funciones tienen el carácter de autoridad pública (artículo 5), dice que:

"(...) los artículos 10, 11 y 12 del Decreto recurrido infringen claramente tales preceptos legales en materia laboral al atribuir la inspección del proceso electoral a funcionarios del propio Departamento ajenos al Cuerpo de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a quienes se confiere además el carácter de autoridad pública sin habilitación legal alguna".

LSB/USO impugnó, además, (III) el apartado c) del artículo 5, que atribuye a las oficinas territoriales la función de "registrar o denegar el registro de las actas electorales previa evaluación por parte del Comité de Elecciones Sindicales conforme a sus normas de funcionamiento". La sentencia entiende que el precepto "en realidad está previendo (...) un trámite de informe preceptivo por parte del Comité de elecciones con carácter previo a resolver por la Oficina pública lo pertinente en relación con el registro de las actas electorales" y que, si bien "no se confiere a dicho informe carácter vinculante, es claro que, al no preverse la existencia de otros informes, muy difícilmente el órgano llamado a resolver podrá apartarse del criterio del Comité de Elecciones que se erige así en único fundamento de la decisión". Por eso, la Sala de Bilbao:

"comparte el reproche que efectúa el sindicato recurrente en este punto toda vez que en el Comité de elecciones no están todos los sindicatos, de forma que los que sí se hallan representados son juez y parte en el asunto, tienen un claro interés directo, y siendo su informe el único previsto para fundar la voluntad del órgano, no queda en absoluto garantizada su imparcialidad, lo que infringe el mandato de objetividad del artículo 103 CE y el deber de abstención del artículo 28 LRJAP y PAC, además de infringir con ello el derecho a la igualdad de los sindicatos que no cuentan con el nivel suficiente de representación para incorporarse el Comité de elecciones".

Reconoce la sentencia, por otro lado, que "con carácter general la Administración electoral en las elecciones políticas, cuenta entre sus miembros con representantes designados por las asambleas parlamentarias a instancias de los partidos que concurren". No obstante, considera que la diferencia "estriba en la presencia en tales órganos de vocales judiciales que garantizan la imparcialidad del órgano, lo que no ocurre en el caso que se examina". En consecuencia, declara disconforme a derecho el artículo 5 c) "en cuanto sujeta a previa evaluación del Comité de Elecciones Sindicales la decisión de la Oficina pública en relación con el registro o su denegación de las actas electorales".

Sobre (IV) la atribución por el artículo 7 c) al Comité de Elecciones Sindicales de la función de "elegir las personas que ejerzan de árbitros para resolver las impugnaciones realizadas en relación con el proceso electoral" , para LSB/USO no reconocida por normativa alguna, la sentencia observa que, según el artículo 76.3 del Estatuto de los Trabajadores , los árbitros serán designados por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos y de los que ostenten el diez por ciento o más de representantes a nivel de Comunidad Autónoma. Se fija luego en que, conforme al artículo 8 del Decreto el Comité , además de por su presidente y vicepresidente, está integrado por ocho miembros de las centrales sindicales en proporción a su representatividad, y adopta sus decisiones por mayoría de las organizaciones sindicales de acuerdo con su representatividad. A partir de aquí acoge la demanda en este punto pues:

"El artículo 8 impugnado contradice claramente el tenor del artículo 76.3 LET ya que a su tenor la designación de los árbitros se produce por un órgano administrativo, por mayoría de la representación sindical presente en el mismo, y no por unanimidad de los sindicatos más representativos junto a los que superen en diez por ciento, sino de los sindicatos que en función de su representatividad integren el órgano colegiado, con la incertidumbre que de ello se sigue sobre quiénes son los sindicatos que lo integran".

En cuanto a (V) la previsión del artículo 8.3 de que los acuerdos de los Comités se adopten por mayoría de las organizaciones sindicales de acuerdo con la representatividad acreditada , cuestionada por LSB/USO en tanto supone dejar sin voto a su presidente y vicepresidente y no tiene en cuenta la posibilidad de que una central sindical no firmante del acuerdo intersindical pueda en el futuro entrar a formar parte del mismo y por extensión del Comité de Elecciones Sindicales, la sentencia desestima la impugnación. Las razones para ello son éstas:

"(...) el (...) Comité de Elecciones Sindicales es un órgano de colaboración de los agentes sociales interesados en el desarrollo de los procesos electorales de trabajadores y de funcionarios, habilitando el artículo 22.2 LRJAP y PAC (...) para que el propio órgano establezca o complete sus propias normas de funcionamiento. Siendo ello así, nada obsta que el Decreto recurrido establezca que el régimen de adopción de acuerdos de dicho órgano se base en la mayoría de los agentes sociales, puesto que su finalidad es precisamente la de proporcionar un mecanismo de participación de los mismos, siendo la presencia del presidente y vicepresidente claramente moderadora".

Por último (VI) , la Sala de Bilbao rechaza el reproche que LSB/USO hizo al Decreto por no habilitar mecanismo alguno que posibilite la participación de centrales sindicales distintas de las firmantes del Acuerdo Intersindical, omisión para la demanda lesiva del derecho a la libertad sindical de las centrales que como la recurrente tienen una menor representatividad. La sentencia explica que

"No procede estimar dicho motivo de impugnación, ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8, la composición del Comité de elecciones no queda reservada a los firmantes del acuerdo intersindical que se incluye como anexo A, sino que se abre a todos los sindicatos en función de su representatividad, de forma que cualquier sindicato minoritario, en función de la evolución de su representatividad podrá acceder a dicho órgano, que, como decimos, no queda reservado a los sindicatos firmantes del acuerdo intersindical, y ni siquiera a los sindicatos más representativos, sino a todos en función de su representatividad".

CUARTO.- ELA/STV explica que, tras la modificación del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se estableció en el País Vasco el cómputo abierto y permanente de la representatividad sindical y se implantó un Comité Asesor de la Oficina Pública de Elecciones con participación sindical así como un sistema de inspección (Decreto 355/1994, de 13 de septiembre) y que su funcionamiento fue pacífico y redundó en la fiabilidad de las elecciones sindicales. Sostiene que el Decreto 237/2000 lo reproduce en la práctica y que descansa en el Acuerdo Intersindical que en él se recoge como anexo. A continuación, su escrito de interposición dirige los siguientes tres motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , contra la sentencia de instancia.

(1º) Infracción del artículo 82 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 75 del Estatuto de los Trabajadores y el bloque de la constitucionalidad en materia laboral y con el principio de libertad sindical . Se refiere el motivo a la anulación del artículo 5 c) del Decreto que prevé la previa evaluación por el Comité de Elecciones Sindicales al registro o a la denegación del registro de las actas electorales. Explica el motivo que el artículo 75.7 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la Oficina Pública dependiente de la autoridad laboral el registro de las actas y que la evaluación previa del Comité de Elecciones Locales no es vinculante. Por eso, encuentra excesiva a la sentencia y sostiene que los argumentos de los que se ha servido para anular este precepto carecen de fundamento pues la propia sentencia descartó las alegaciones de la recurrente contra la composición del Comité que, resalta, está abierto a todos los sindicatos aunque, debiendo ser, por fuerza, limitado el número de sus miembros, deba exigirse para formar parte de él un requisito de representatividad. ELA/STV ve, igualmente, excesivo negar la imparcialidad del Comité a causa de su composición y concluye el desarrollo del motivo diciendo que privarle de la facultad de emitir este informe supone vaciar de contenido su función o privarle de gran parte de su sentido.

(2º) Infracción del artículo 76.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación del bloque de constitucionalidad en materia laboral. Esta vulneración la atribuye el recurrente a la declaración de nulidad del artículo 7 c) del Decreto, el que prevé la designación de los árbitros por el Comité de Elecciones Sindicales. El precepto legal invocado exige para llevar a cabo esa designación que participen en ella todos los sindicatos representativos y que el acuerdo sea unánime. A la vista de tales exigencias, ELA/STV entiende que la sentencia lo infringe porque la composición del Comité de Elecciones Sindicales que establece el Decreto garantiza la presencia de todos los sindicatos representativos: ELA/STV, CCOO, LAB y UGT. Los demás, entre los que se cuenta LSB/USO tienen una representatividad que no supera el 1,6%. Por eso, afirma el motivo, difícilmente se puede decir que el Decreto no está abierto a la incorporación de todos los sindicatos que sobrepasen el 10% de representatividad. Por lo que hace al modo de adoptar los acuerdos, señala el escrito de interposición que el artículo 3 del Acuerdo Intersindical que figura en el Anexo I del Decreto dispone que se tomarán por unanimidad en general y no sólo a la hora de designar los árbitros.

(3º) Infracción del bloque de constitucionalidad en materia laboral : los artículos 149.1.7ª de la Constitución y 12.2 del Estatuto de Autonomía, en los que se apoya la sentencia para declarar la disconformidad al ordenamiento jurídico de los artículos relativos a la Inspección de Elecciones Sindicales. Recuerda ELA/STV que el Gobierno desistió del conflicto positivo de competencias que promovió frente a este Decreto y que en la Comunidad Foral de Navarra rige el Decreto Foral 182/1994, de 3 de octubre, de creación de la Comisión de Seguimiento y Control de las Elecciones Sindicales, que establece el mismo régimen de inspección recogido por el Decreto 237/2000. Recuerda, por otro lado, el contenido que a esa inspección asigna el artículo 9.4 y 5 del Acuerdo Intersindical, destaca que con ella se pretende incidir en las empresas pequeñas en las que solamente concurra a las elecciones un único sindicato para adverar su transparencia y que cabe dentro de la potestad de la Comunidad Autónoma de aplicar la legislación laboral la creación de esta Inspección. Cita, a este respecto, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/1985 , 249/1988 y 195/1996 que reconocen la competencia de la Comunidad Autónoma para ejercer en materia laboral funciones propiamente administrativas, inspectoras y sancionadoras.

Por su parte el Gobierno Vasco dirige, también acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , los siguientes motivos de casación contra la sentencia de la Sala de Bilbao.

(1º) Interpretación errónea de la Ley 42/1997 e infracción de los artículos 12.2 del Estatuto de Autonomía y del Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Elecciones Sindicales, así como del artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público . Explica el Gobierno Vasco que la Inspección de Elecciones Sindicales es un órgano o unidad administrativa fruto del Acuerdo Intersindical firmado por ELA/STV, LAB, CCOO y UGT para garantizar la máxima fiabilidad de las elecciones sindicales, que carece de personalidad y que tiene por cometido comprobar en los centros de trabajo de menos de cincuenta trabajadores si se han realizado o no elecciones, si el censo que figura en el acta es el correcto y si los elegidos se presentaron con las siglas que figuran en el acta. Estas funciones, dice el Gobierno Vasco, difieren de las propias de la Inspección de Trabajo. Además, subraya, mientras los inspectores de Trabajo tienen, en el ejercicio de sus funciones, la condición de autoridad competente y los subinspectores son agentes de la autoridad, los inspectores de elecciones sindicales carecen de tales caracteres pues la advertencia que figura en el modelo de carnet incluido en el anexo II del Decreto no tiene más finalidad que la de lograr que las empresas les faciliten el acceso a los centros de trabajo y el desarrollo de su cometido. Por lo demás, señala que esta Inspección de Elecciones Sindicales se dirige a garantizar la transparencia y a evitar el fraude en los centros de trabajo pequeños en los que no hay concurrencia electoral y que ha sido pacíficamente aceptada. En fin, resalta el desistimiento del Abogado del Estado en el conflicto positivo de competencia.

(2º) Interpretación errónea del artículo 82 de la Ley 30/1992 en relación con su artículo 83.1 e infracción de los artículos 103 de la Constitución y 28 de la Ley 30/1992 así como del artículo 24 del Real Decreto 1844/1994 e interpretación errónea de los artículos 23 y 28 de la Constitución todo ello por la anulación del artículo 5 c) del Decreto. Dice el recurrente que los motivos esgrimidos por la Sala de Bilbao para juzgar contraria a Derecho la evaluación previa por el Comité de Elecciones Sindicales del registro de las actas electorales o de su denegación son forzados y no ajustados al artículo 82 de la Ley 30/1992 porque un informe no vinculante "nunca puede afirmarse que conforma "a priori" la voluntad del órgano llamado a resolver". Es la Oficina Pública la que decide sobre el registro o su denegación y la evaluación previa se enmarca en el propósito de lograr la mayor transparencia y fiabilidad al proceso electoral. Por lo demás, subraya que el registro solamente puede ser denegado por las causas tasadas por el artículo 5 del Decreto y el Acuerdo Intersindical incluido en su anexo I. También observa que la composición del Comité no lesiona el principio de igualdad porque no queda reservada a los firmantes de ese Acuerdo sino abierta a todos los sindicatos en función de su representatividad. Finalmente, rechaza la comparación que hace la sentencia entre las elecciones políticas y las sindicales y recuerda que estas últimas se relacionan con el derecho fundamental a la libertad sindical.

(3º) Infracción del artículo 76.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 12.2 del Estatuto de Autonomía en relación con las facultades de autoorganización conferidas por la Ley 11/1994 y con el Real Decreto 1844/1994 . Ese artículo 76.3 exige el acuerdo unánime de los sindicatos más representativos para la designación de los árbitros. Pues bien, dice el Gobierno Vasco que la sentencia no ha tenido presente que el Comité de Elecciones Sindicales está compuesto, además de por el presidente y vicepresidente, por ocho representantes de las centrales sindicales más votadas ni que, de hecho, toma sus acuerdos por unanimidad tal como lo revela el artículo 11.2 del Acuerdo Intersindical según el cual, si los sindicatos no se pusieran de acuerdo en la elección de las personas que han de ejercer de árbitros, "las mismas serán nombradas por el Departamento de Trabajo, Justicia y Seguridad Social". Además, llama la atención sobre la circunstancia de que, correspondiendo el nombramiento a la autoridad laboral, se convierte en último garante del mismo.

QUINTO .- Según se ha visto, los motivos de los dos recurrentes, aun con matices distintos en la argumentación que los sustenta y siguiendo un orden diferente, coinciden en los reproches de fondo que hacen a la sentencia en los tres aspectos en los que acogió las pretensiones de LSB/USO, que ha dejado caducar el plazo para oponerse a ellos. Por tanto, afrontaremos conjuntamente el examen de las infracciones denunciadas.

(1º) La Inspección de Elecciones Sindicales . El Decreto 237/2000 la regula en su capítulo IV, artículos 10 , 11 y 12 . Su tenor es el siguiente:

"CAPITULO IV. DE LA INSPECCION DE ELECCIONES SINDICALES

Artículo 10. La Inspección de Elecciones Sindicales

1.- Con objeto de garantizar la máxima fiabilidad en el proceso de elecciones sindicales, y conforme al Acuerdo Intersindical sobre elecciones sindicales, se establece la Inspección de Elecciones Sindicales.

2.- El Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social designará, previo acuerdo en el seno del Comité de Elecciones Sindicales, el personal funcionario necesario para la realización de las funciones de inspección de las elecciones sindicales.

Artículo 11. Actuaciones

1.- La Inspección de Elecciones Sindicales ejercerá sus funciones conforme a lo previsto en el Acuerdo Intersindical sobre elecciones sindicales.

2.- Para el ejercicio de sus funciones se facilitará al inspector o a la inspectora designada por el Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social un documento identificativo ante las empresas. Este documento se contiene en el Anexo II de este Decreto.

3.- Del resultado de sus actuaciones, las y los Inspectores nombrados por el Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social extenderán un informe, según modelo contenido en el Anexo III, que habrá de ser elevado al respectivo Comité Territorial.

Artículo 12. Composición

1.- La Inspección se llevará a cabo por tres equipos en Bizkaia, dos en Gipuzkoa y uno en Araba, que podrán ser reforzados durante el periodo concentrado previo acuerdo del Comité de Elecciones Sindicales.

2.- Cada equipo de Inspección estará compuesto por una o un inspector nombrado por el Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social de entre su personal funcionario y una persona designada por cada una de las centrales sindicales miembros del Comité de Elecciones Sindicales".

La sentencia ha considerado disconformes al ordenamiento jurídico estos preceptos por carecer de competencia la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer la regulación que contienen y por invadir las funciones que corresponden a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social según la Ley 42/1997. Los cometidos de la Inspección de Elecciones Sindicales los describe el artículo 10.4 del Acuerdo Intersindical incorporado en anexo al Decreto 237/2000 . Dice así:

"La actuación de estas personas de inspección se promoverá a instancia de cualquiera de las personas miembros de la Comisión de Seguimiento y Control correspondiente. La inspección consistirá, en empresas o centros de trabajo de menos de 50 trabajadores y trabajadoras, en la comprobación de los tres puntos siguientes:

- si se han realizado, o no, elecciones sindicales.

- si el censo que figura en el acta es el correcto.

- si las personas elegidas como representantes se presentaron con la sigla que figura en el acta.

5.- La inspección se realizará de oficio en todas las empresas o centros de trabajo de menos de 50 trabajadores o trabajadoras, en las que no exista concurrencia sindical.

En todo caso, a petición de cualquiera de los sindicatos firmantes se inspeccionarán aquellas empresas de más de 50 trabajadores o trabajadoras concretando los aspectos sujetos a inspección.

El informe de la inspección se considera como requisito previo para recurrir al arbitraje".

El contraste entre estas tareas y las funciones que el artículo 3 de la Ley 42/1997 encomienda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social revela que no existe coincidencia. Es verdad, y en eso se fija la sentencia, que ese precepto, al enunciar las funciones de este cuerpo, contiene un epígrafe titulado "1.1. Ordenación del trabajo y relaciones sindicales". Sin embargo, se trata solamente de una cabecera que, luego, se descompone en dos subepígrafes en los que se concretan las materias específicas sometidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en ese ámbito y son las siguientes:

"1.1.1 Normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas

1.1.2 Normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores en las empresas".

Así, pues, los inspectores del Decreto 237/2000 no se interfieren con ni asumen funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si, además, se ha admitido por la sentencia la competencia del País Vasco para establecer la Oficina Pública y sus elementos integrantes, descartada esa injerencia, no hay razones para sostener el vicio de incompetencia. Sobre todo, a la vista de que las Comunidades Autónomas sí pueden asumir cometidos de carácter inspector como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional que invoca ELA/STV a las que se puede añadir la 51/2006 .

En fin, el Decreto 237/2005 no confiere a los inspectores de elecciones sindicales la condición de autoridad. Se limita a decir que "para el ejercicio de sus funciones se [les] facilitará (...) un documento identificativo ante las empresas". Documento que, añade, se contiene en el Anexo II. Allí se puede leer, en el modelo que incorpora, anverso, que su titular "se halla investido autoridad pública" añadiendo que en el ejercicio de sus funciones deberán autoridades y particulares prestarle apoyo y advirtiendo que toda acción que lo entorpezca, dificulte o impida podrá ser sancionada conforme a la normativa vigente. Por mucha fuerza que quiera dar a un modelo de documento de identificación aprobado por el Acuerdo Intersindical --que es lo que recoge ese anexo II-- es claro que no puede hacer decir a un Decreto lo que este no dice. La fuente normativa es el Decreto no su anexo y, mucho menos, el modelo de un documento incluido en anexo. Y el Decreto solamente habla de un documento a efectos de identificación. Por tanto, la referencia a la autoridad pública que hace el modelo del anexo II no puede tener otro alcance que el hacer constar que su portador ejerce funciones públicas. Y el apercibimiento de eventuales sanciones es un simple recordatorio aplicable a cualquier actividad administrativa respecto de la cual se hayan dictado normas con el rango suficiente que tipifiquen como infracciones las conductas que la perturben o impidan y prevean sanciones para los responsables.

En consecuencia, procede estimar el tercer motivo del recurso ELA/STV y el primero del Gobierno Vasco.

(2º) El informe del Comité de Elecciones Sindicales previo al registro, o a su denegación, de las actas electorales . A fin de resolver el primero de los motivos de ELA/STV y el segundo del Gobierno Vasco, es menester que recordemos antes qué es lo que dice el Decreto 237/2000 al respecto.

Su artículo 5 c) incluye entre las funciones de las Oficinas Territoriales de la Oficina Pública de Elecciones Sindicales la siguiente:

"c) Registrar o denegar el registro de las actas electorales previa evaluación por parte del Comité de Elecciones Sindicales conforme a sus normas de funcionamiento".

A su vez, el Acuerdo Intersindical en su artículo 5 establece:

"Artículo 5. Registro de las Actas y Atribución de Resultados

1.- Sólo se computarán aquellas actas en que conste como promotor del proceso electoral un sindicato o un grupo de trabajadores o trabajadoras debidamente legitimado.

2.- La documentación mínima exigible para el registro de las actas electorales, será:

a) Preaviso registrado en la Administración.

b) Constitución de mesa.

c) Presentación de candidatura, con sello y firma del sindicato.

d) Acta de escrutinio, con el acta global en caso de Comité de Empresa o Junta de Personal correspondientes.

3.- El Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social, una vez que tenga constancia del registro de un preaviso, trasladará inmediatamente dicho preaviso a la empresa y/o a su representante.

La presentación del preaviso en la empresa por el Sindicato promotor, así como el plazo y la forma quedan a criterio del mismo, aunque la Comisión no exigirá su presentación.

La Delegación Territorial de Trabajo correspondiente, entregará diariamente a los sindicatos, fotocopia de los preavisos presentados y actas electorales registradas.

4.- Las actas electorales podrán ser presentadas en el registro, bien por el Presidente/a de la mesa electoral, bien por cualquier vocal de la mesa y/o alguno de los sindicatos participantes en el proceso electoral.

5.- Las actas se presentarán al registro de la Delegación del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del territorio correspondiente en un plazo de 10 días naturales a partir de la fecha de la celebración de la elección.

6.- Si la Comisión detectase acta con firma falsa, el sindicato afectado retirará el acta.

7.- Los plazos de impugnación, subsanación o arbitraje de las actas, se hará con la flexibilidad suficiente para el buen funcionamiento de la Comisión.

8.- El plazo de impugnación de las actas en la Comisión será de siete días naturales a partir de la fecha en que hayan sido examinadas por la propia Comisión Territorial.

9.- Las actas con defectos que la Comisión considere subsanables deberán corregirse y presentarse en debida forma en un plazo de diez días naturales a partir de la fecha en que hayan sido examinadas por la Comisión Territorial correspondiente.

10.- La atribución de delegadas y delegados elegidos se efectuará asignando a cada sindicato las y los representantes elegidos en listas encabezadas exclusivamente por su denominación legal en elecciones a comités de empresa, o aquellas, o aquellos representantes junto a cuyo nombre figure única y exclusivamente la denominación legal del sindicato, en elecciones de delegadas y delegados de personal. Las coaliciones se computarán como tales. No se acumularán fuera del ámbito de la empresa los resultados obtenidos por sindicatos o candidaturas de este ámbito.

11.- Las actas de las elecciones celebradas en las administraciones públicas se remitirán para su verificación, control y convalidación a la Comisión de Seguimiento y Control que corresponda".

Efectivamente, la evaluación que ha de emitir el Comité de Elecciones Sindicales previamente al registro por la Oficina Pública de las actas electorales o a la denegación de ese registro, es un informe previo, preceptivo pero no vinculante. Del mismo, la Oficina puede servirse de la facultad que le ofrece el artículo 82 de la Ley 30/1992 de pedir los informes y asesoramientos que considere necesarios. Igualmente, parece claro que, los actos de la Oficina Pública, como todos los de las Administraciones Públicas, están sujetos a la Ley y al Derecho y al principio de objetividad que sienta el artículo 103 de la Constitución . Esta circunstancia no sólo no le permite actuaciones parciales, sino que, también, le pone al abrigo de eventuales informes arbitrarios que pudiera eventualmente emitir el Comité.

La Sala entiende que, en este punto, la conclusión de la sentencia no encuentra apoyo en el contenido del precepto impugnado ni siquiera a la vista del contexto normativo en el que se inserta. Desde luego, no se puede excluir que el Comité de Elecciones Sindicales se manifieste de forma arbitraria. Sin embargo, de la posibilidad de que tal cosa suceda no puede deducirse lógicamente que la Oficina Pública acepte dócil y acríticamente ese eventual parecer desprovisto de la necesaria objetividad. Y, como el juicio sobre la legalidad de las normas reglamentarias debe descansar en lo que prescriben realmente y no en hipótesis de lo que pudiera suceder en su aplicación, debemos acoger los indicados motivos de casación.

(3º) La designación de los árbitros . El artículo 7 c) del Decreto 237/2000 encomienda al Comité de Elecciones Sindicales la designación de los árbitros. Por su parte, el artículo 76.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone:

"3. Serán árbitros los designados conforme al procedimiento que se regula en este apartado, salvo en el caso de que las partes de un procedimiento arbitral se pusieran de acuerdo en la designación de un árbitro distinto.

El árbitro o árbitros serán designados, con arreglo a los principios de neutralidad y profesionalidad, entre licenciados en Derecho, graduados sociales, así como titulados equivalentes, por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos, a nivel estatal o de Comunidades autónomas según proceda y de los que ostenten el diez por ciento o más de los delegados y de los miembros de los comités de empresa en el ámbito provincial, funcional o de empresa correspondiente. Si no existiera acuerdo unánime entre los sindicatos señalados anteriormente, la autoridad laboral competente establecerá la forma de designación, atendiendo a los principios de imparcialidad de los árbitros, posibilidad de ser recusados y participación de los sindicatos en su nombramiento.

La duración del mandato de los árbitros será de cinco años, siendo susceptible de renovación.

La Administración laboral facilitará la utilización de sus medios personales y materiales por los árbitros en la medida necesaria para que éstos desarrollen sus funciones".

Por otro lado, el artículo 8.1 del Decreto 237/2000 establece que el Comité de Elecciones Sindicales tiene la siguiente composición:

"una Presidencia, que la ostentará la o el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social, una Vicepresidencia, que la ostentará la o el Director de Trabajo y Seguridad Social, y ocho personas representantes de las centrales sindicales en proporción a la representatividad obtenida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi en las elecciones a los órganos de representación de las y los trabajadores en las empresas y a los órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas".

Sobre su forma de decidir, el apartado 3 del artículo 8 del Decreto 237/2000 dice:

"3.- En los Comités de Elecciones Sindicales los acuerdos se adoptarán por mayoría de las organizaciones sindicales de acuerdo con la representatividad acreditada".

Y el Acuerdo Intersindical dice:

"SOBRE COMPOSICION Y FORMA DE ADOPCION DE ACUERDOS DEL COMITE DE ELECCIONES SINDICALES

Las organizaciones sindicales presentes en los Comités de Elecciones Sindicales acuerdan redistribuir de forma paritaria los miembros atribuidos a ellas, de modo que se equiparen en número de miembros y de votos; de igual forma establecen que los acuerdos se adoptarán por unanimidad.

Tal composición y sistema de adopción de acuerdos se mantendrá vigente sólo para aquellas organizaciones sindicales que permanezcan en el Acuerdo Intersindical, entendiéndose que permanecen las que no renuncien al mismo o las que no judicialicen ninguno de los laudos que se dicten en los procedimientos arbitrales regulados en el mencionado acuerdo, o en cualquier proceso electoral.

Si alguna o algunas de las organizaciones sindicales dejara de permanecer en el Acuerdo Intersindical, la composición de los Comités de Elecciones y el sistema de adopción de acuerdos se ajustará, en cuanto a estas organizaciones sindicales, a la aplicación estricta del artículo. 7 del Decreto; manteniéndose la paridad anteriormente pactada sólo para las organizaciones sindicales que permanecen en el Acuerdo Intersindical)".

También dice su artículo 11.2 que "si los sindicatos no se hubieran puesto de acuerdo en la elección de las personas que ejerzan como árbitros, las mismas serán nombradas por el Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social".

El mismo criterio que nos ha llevado a estimar los motivos relacionados con el parecer del Comité de Elecciones Sindicales sobre el registro o su denegación de las actas electorales, conduce ahora a la desestimación de los que se refieren a la designación de los árbitros. La práctica que se haya seguido al respecto no es relevante ni tampoco las previsiones del Acuerdo Intersindical. Lo que cuenta es el contraste entre la regulación reglamentaria recogida en el artículo 8.3 del Decreto 237/2000 sobre la adopción de acuerdos por parte de ese Comité y lo que exige sobre el particular el Estatuto de los Trabajadores. Como dice la sentencia, esta designación ha de producirse por unanimidad de los sindicatos más representativos y de los que ostentan el diez por ciento o más de los delegados y de los miembros de los comités de empresas y dicho precepto del Decreto 237/2000 no prevé que ese Comité decida por unanimidad ni en este ni en los demás asuntos. Por tanto, hemos de desestimar los motivos segundo de ELA/STV y tercero del Gobierno Vasco.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, anular la sentencia y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada. De cuanto se ha dicho se desprende sin dificultad que hemos de estimar parcialmente el recurso de LSB/USO --que, como se ha dicho, ni ha recurrido la sentencia ni se ha opuesto a los recursos de casación-- exclusivamente en lo que se refiere a la impugnación del artículo 7 c) del Decreto 237/2000 anulándolo y desestimarlo en todo lo demás.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que ha lugar a los recursos de casación interpuestos con el nº 1418/2009 por la Confederación Sindical Euzko Langilleen Alkartasuna/Solidaridad de Trabajadores Vascos y por el Gobierno Vasco contra la sentencia nº 42, dictada el 22 de enero de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , que anulamos.

2º Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo nº 455/2001 interpuesto por Langile Sindikal Batasuna/Unión Sindical Obrera y anulamos el artículo 7 c) del Decreto 237/2000, de 28 de noviembre , por el que se crea en la Comunidad Autónoma de Euskadi la Oficina Pública, su Comité y la Inspección de Elecciones Sindicales, desestimándolo en todo lo demás.

3º Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

4º Que deberá llevarse a cabo en el Boletín Oficial del País Vasco la publicación prevista en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.