Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 170/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo número 002/170/2011 , que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de don Ambrosio , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 25 de noviembre de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido contra el Acuerdo de 19 de mayo de 2010, del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General, de 29 de diciembre de 2009, referente a la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado.

Ha sido parte recurrida el Consejo General del Poder Judicial, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En escrito de fecha 10 de febrero de 2011, el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de don Ambrosio , interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala Tercera contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de noviembre de 2010, que desestimó el recurso de alzada en su momento promovido contra el Acuerdo de 19 de mayo de 2010, del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General, de 29 de diciembre de 2009, referente a la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado, en las materias propias de los órganos del orden civil, del orden penal y de los órganos con jurisdicción compartida.

SEGUNDO .- Por diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al recurrente y se requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Recibido el expediente administrativo y concedido el oportuno traslado del mismo, el recurrente dedujo demanda mediante escrito de 18 de abril de 2011, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando la referida demanda, se declare la nulidad de los expresados acuerdos del Pleno y de la Comisión Permanente del Consejo General.

TERCERO .- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 31 de mayo de 2011, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dicte sentencia desestimatoria en todos sus términos del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO .- Una vez tramitado el recurso, y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas,

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso consiste en determinar si es conforme a Derecho el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de noviembre de 2010, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por don Ambrosio contra el Acuerdo de 19 de mayo de 2010, del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General, de 29 de diciembre de 2009, referente a la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias propias de los órganos del orden civil, del orden penal y de los órganos con jurisdicción compartida, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado; y ello como consecuencia de que el recurrente no figuraba en la relación de aspirantes del citado proceso selectivo que, en el referido Acuerdo de 19 de mayo de 2010, se convocaban para la realización del dictamen previsto en las bases de la correspondiente convocatoria, que no fueron recurridas por el actor y consintió su contenido, sometiéndose voluntariamente al proceso selectivo.

SEGUNDO .- El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, al desestimar el recurso de alzada en su momento interpuesto, motiva su decisión sobre la base, principalmente, de los siguientes fundamentos jurídicos extractados:

1º) El derecho proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere dicho precepto constitucional se proyectan no sólo en las propias leyes, sino también en su aplicación e interpretación.

2º) En el caso presente, y en la fase concerniente a la valoración de los méritos efectuada por el Tribunal calificador, no ha existido trato diferente al impugnante con respecto a los demás aspirantes, tal y como se puede ver del expediente remitido por aquel, habiéndose aplicado por igual a todos los aspirantes los criterios adoptados por el tribunal calificador en su primera sesión de 11 de mayo de 2010, y sobre la base de ello se hicieron las baremaciones y su puntuación.

3º) El tribunal calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, de forma que los órganos administrativos que revisan las decisiones de los tribunales calificadores no pueden convertirse, por sus propios conocimientos, en segundos Tribunales calificadores que supervisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

4º) La discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de calificación prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados cuando estos existan, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

5º) Lo que pretende el recurrente en este caso es que se tenga en cuenta la baremación que, de forma subjetiva, ha hecho de sus méritos, frente a la actuación del tribunal calificador y de su facultad objetiva de valoración de las pruebas selectivas convocadas; por lo que lo único que se puede hacer es revisar si ha existido o no una motivación suficiente que impida pensar que ha existido una actuación arbitraria, que no discrecional, del propio tribunal calificador.

6º) La motivación, tratándose de procedimientos de concurrencia competitiva para el acceso y la promoción dentro de la carrera judicial en los que rigen los principios de mérito y capacidad, requiere explicar suficientemente cuáles son las concretas razones de mérito y capacidad que determinan la elección de los aspirantes o participantes que resulten finalmente nombrados en dichos procedimientos, así como los que han sido excluidos para la siguiente fase. Es necesario, por tanto, que en el expediente se plasmen los criterios del tribunal calificador y las razones ponderadas para llegar a la baremación final de cada aspirante. Sólo de esta manera se podrá saber si el juicio de valoración realizado por el referido tribunal estuvo guiado por razones dirigidas a buscar las capacidades, conocimientos y experiencias que mejor, se adapten al puesto convocado por el aspirante; y, si paralelamente, debe quedar descartada la existencia de puro voluntarismo o arbitrariedad.

7º) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tres requisitos, al menos, para que se cumpla con el requisito de la motivación: a) los criterios preestablecidos o seguidos por el tribunal calificador para la ponderación y valoración de los méritos; b) expresión de los méritos específicos que le fueron considerados y valorados al recurrente de entre todos los que hizo constar o acompañar a su solicitud de participación en el concurso; y c) puntuación otorgada a cada uno de los méritos que le hayan sido ponderados.

8º) El Acuerdo recurrido subraya que en el presente supuesto el tribunal calificador ha cumplido escrupulosamente con esos requisitos. En el acta se puede leer fácilmente cuál es la puntuación total (16,55 puntos) y cuáles son los méritos que se han tenido en cuenta, así como la puntuación de cada uno de ellos. Además, todo esto se ha hecho conforme a los criterios acordados por el mismo tribunal calificador en la sesión de 11 de mayo de 2010.

9º) Sobre la base del artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sirve como motivación de la actuación recurrida el informe elaborado por el Tribunal calificador, que literalmente señala lo siguiente:

"Doy fe y certifico que el Tribunal calificador ha acordado la emisión del siguiente informe en relación con el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 19 de mayo de 2010, a petición de la Sección de Recursos del Consejo General del Poder Judicial.

El recurrente estima que su actuación como Juez Togado Militar debe computarse en el apartado f) dedicado al ejercicio de funciones judiciales sin pertenecer a la carrera judicial, en lugar de en el apartado e) previsto para funcionarios de carrera con intervención ante los Tribunales de Justicia (como ha sido baremado por el Tribunal).

Es cierto que la clase de baremación de méritos que pretende el aspirante le resultaría más beneficiosa, dado que no se vería limitado por el máximo de 12 puntos previsto para el apartado e), al haber puntuado también como Secretario Relator de Juzgados Togados. No obstante, el Tribunal estima que ambas funciones, como Juez Togado y como Secretario Relator, han sido desempeñadas como funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo Jurídico Militar, por lo que deben baremarse con arreglo al apartado e), dado que el f) está concebido para la valoración de las funciones judiciales ejercidas por personal interino: jueces sustitutos, magistrados suplentes, fiscales interinos y secretarios sustitutos. Por otra parte, el Tribunal estima que el Juez Togado ejercita funciones jurisdiccionales, pero no judiciales".

Si bien el Pleno del Consejo General del Poder Judicial no puede considerar correcta la distinción que en el informe del tribunal calificador se hace entre el ejercicio de funciones jurisdiccionales y judiciales referidas a Jueces Togados, se comparte su criterio en cuanto a la interpretación y aplicación que se hace de las bases de la convocatoria, ya que, de la consideración conjunta de los apartados e) y f) se desprende que, en efecto, este último, está reservado para quienes ejercen funciones judiciales de manera interina (jueces sustitutos, magistrados suplentes, fiscales interinos y secretarios sustitutos), pero cuando ese ejercicio lo es como perteneciente a un cuerpo o carrera concreto, cual es el caso del recurrente, la valoración ha de hacerse por el apartado e), esto es, en razón de los años de servicio como funcionario o funcionaria de carrera en cualquier cuerpo de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del Doctorado o la Licenciatura en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia.

10º) La anterior conclusión es la que se obtiene atendiendo al hecho de que se valoran conforme a este mismo apartado e) los años de servicio en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, mientras que si el ejercicio de estas funciones los hubieran sido con carácter interino su valoración debería hacerse por el apartado f), que en ningún caso pueden ser de peor condición que el recurrente.

TERCERO .- En el escrito de demanda y en defensa de sus pretensiones, la parte recurrente expone diversos argumentos, que se concretan, de forma resumida, en las siguientes alegaciones:

1ª) El recurrente ha ejercido funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial e inexcusablemente ha de computarse el ejercicio y ha de otorgársele la correspondiente puntuación.

2ª) El apartado f) del artícu1o 313 de la LOPJ no distingue entre quienes ejercen funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial, y si la propia Ley Orgánica no distingue no ha de distinguir tampoco la Administración en su aplicación, de forma que la consideración de la Administración de un "numerus clausus" de operadores jurídicos que desempeñarían funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial (los jueces sustitutos, magistrados suplentes, fiscales interinos y secretarios sustitutos) es contraria a la letra de la Ley y claramente discriminatoria respecto del recurrente, al que ahora el Consejo General del Poder Judicial le reconoce tal ejercicio de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y al mismo tiempo le deniega tal reconocimiento.

3ª) En la convocatoria del proceso selectivo, cuando desarrolla la base segunda y detalla el baremo de méritos, al especificar el ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, se detalla a continuación cómo ha de hacerse ese cómputo en función de que se haya desempeñado el cargo de Juez de provisión temporal, Juez sustituto, Magistrado suplente, Fiscal y Secretarios sustitutos. Y esta limitación en la convocatoria del proceso selectivo hay que considerarla tan sólo como enunciativa o ejemplificativa, para detallar en el caso concreto como ha de hacerse el cómputo de los méritos, que resulta diferente en función del cargo concreto que se haya prestado, pero nunca como limitativa, pues ello entraría en colisión con lo dispuesto por una norma con rango orgánico, como la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4ª) La expresión "e impliquen intervención", del artículo 313.e) de la citada Ley Orgánica , es definitiva a la hora de resolver el presente litigio, pues los años de servicio en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, o en otros Cuerpos de la Administración, como por ejemplo puede ser el de Abogados del Estado, es obvio que han de computarse en este apartado e), en cuanto que suponen "intervención" en el proceso; por ello el recurrente incluyó en este apartado los años en que prestó servicio como Secretario Relator de los Juzgados Togados de Sevilla. Y esa actividad es radicalmente distinta de la que se conceptúa en el apartado f), que no implica ahora ya la mera "intervención" en el proceso, sino que supone el "efectivo ejercicio de funciones judiciales", lo que supone, por tanto, haber desempeñado efectiva función judicial mediante el dictado de resoluciones judiciales, que, por lo demás, también son objeto de valoración por el tribunal.

5ª) A juicio del recurrente, en ningún caso los miembros de la Carrera Fiscal, ni del Cuerpo de Secretarios Judiciales, ni los integrantes de la Abogacía del Estado, proceden al ejercicio efectivo de funciones judiciales, en cuanto que en ningún momento proceden al dictado de resoluciones judiciales; de ahí que su actividad sea de "intervención" en el proceso, pero nunca de efectivo ejercicio de funciones judiciales, por lo que el recurrente durante los años de desempeño de su cargo de Juez Togado ha ejercido efectivas funciones judiciales, y no se ha limitado a una "intervención" en los procedimientos que ha venido instruyendo, mera intervención que sí llevó a cabo durante el ejercicio del cargo de Secretario Relator, de modo que durante los años de Juez Togado literalmente "ha constituido o integrado el proceso" y no solo ha "intervenido" en él.

6ª) Es cierto que los tribunales de oposiciones disponen de discrecionalidad técnica en su actuación para la valoración de los méritos y de los ejercicios que la integran. Pero lo que se reclama en este recurso no trata de una valoración inadecuada de los méritos alegados, ni de otorgar mayor o menor puntuación a un determinado artículo o libro publicado o a un curso efectuado, respecto de los cuales el Tribunal está dotado de esa discrecionalidad técnica para valorar adecuadamente esos méritos alegados, sino que de lo que se trata es del cómputo o no de unos determinados méritos que, no ya la convocatoria, sino la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que sean computados, lo que, a juicio del recurrente, el tribunal ha obviado.

7ª) En las dos convocatorias anteriores se razonaba en la alzada que se otorgó al recurrente la puntuación correspondiente a los años de ejercicio de funciones judiciales y a los años de ejercicio del cargo de Secretario Relator, siendo ahora cuando el Consejo General ha cambiado de postura, manteniendo un nuevo criterio absolutamente contrario al defendido por el propio Consejo en las dos convocatorias anteriores.

CUARTO .- El Sr. Abogado del Estado mantiene, en síntesis, que el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) No puede negarse que el actor, en su condición de Juez Togado, y durante el tiempo que ejerció como tal, desempeñaba funciones jurisdiccionales y que esa función, realizada en el ámbito de la jurisdicción militar, pertenece al Poder Judicial del Estado. Ahora bien, la discusión se encuentra en si tales méritos deben ser calificados, conforme al criterio del recurrente, por el artículo 313.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o por el apartado e) de dicho artículo, conforme al criterio del tribunal calificador.

2ª) La diferencia entre el tribunal calificador y el recurrente debe decantarse por el criterio sentado y establecido por el citado tribunal, que además ha sido confirmado por el Consejo General del Poder Judicial, habida cuenta de que el apartado f) del artículo 313 se encuentra vinculado a los méritos de quien, sin pertenecer a la Carrera Judicial (Jueces y Secretarios sustitutos, Fiscales interinos o Magistrados suplentes), hubieren desempeñado funciones judiciales interinamente.

3ª) Nos encontramos ante un proceso selectivo de acceso a la Carrera Judicial, convocado en el ámbito del Consejo General del Poder Judicial, por lo que cuando el artículo 313.f) de la citada Ley Orgánica hace alusión a funciones judiciales, a lo que indiscutiblemente se está refiriendo es al desempeño de funciones judiciales en el ámbito del Poder Judicial contemplado en aquella Ley. Así, las cinco primeras letras del referido artículo 313 valoran y califican los servicios prestados por licenciados en Derecho, doctores, abogados, catedráticos y, finalmente, por funcionarios de carrera para los que se exija el título de doctor o licenciado en Derecho "e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia".

4ª) Este es el grupo, en definitiva, en el que deben valorarse los méritos del recurrente, como perteneciente al Cuerpo Jurídico Militar, que no obstante haber ejercido funciones judiciales, estas no lo fueron en el ámbito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en el Militar, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de su valoración por la vía de la letra f), sino por la letra e), del mismo artículo 313 de la mencionada Ley Orgánica , dado que nos encontramos ante un proceso selectivo para cubrir plazas en dicho ámbito judicial.

QUINTO .- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde las sentencias 39/1983, de 17 de mayo , y 353/1993, de 29 de noviembre y de este Tribunal Supremo [por todas, las sentencias de esta misma Sala de 13 de marzo de 1991 , 20 de octubre de 1992 (recurso 534/1989 ), 2 de octubre de 2000 (recurso 603/1998 ), 13 de octubre de 2004 (recurso 572/2001 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 2137/2004 ), 17 de junio de 2009 (recurso 6764/2005 ) y 13 de julio de 2011 (recurso 284/2010 )], han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, escapa al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrario, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación.

Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo.

Sobre este punto, los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

En consecuencia, y en estricto cumplimiento de los artículos 9.3, 24.1 y 106.1 de la Constitución, la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Debe entenderse así como correctamente observado el ineludible requisito de motivación cuando el conjunto de las actuaciones practicadas permite constatar que los aledaños o actos preparatorios y desencadenantes del correspondiente juicio técnico han tenido en cuenta los presupuestos constitucionales derivados de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de interdicción de la arbitrariedad y de situaciones productoras de indefensión.

SEXTO .- Aplicando la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, entiende la Sala que la resolución impugnada cumple adecuadamente los expresados requisitos de motivación, por cuanto que, como se razona en la misma (particularmente en los folios 55 y 56 del expediente administrativo), si bien el Pleno del Consejo General del Poder Judicial no consideró correcta la distinción que en el informe del Tribunal Calificador se hacía entre el ejercicio de funciones jurisdiccionales y judiciales referidas a los Jueces Togados, sí se compartía el criterio referente a la interpretación y aplicación que se hacía de las bases de la convocatoria que, como ha sido subrayado, no fueron recurridas por el actor.

A este respecto, de la consideración conjunta de los apartados e) y f) del artículo 313 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que este último inciso está reservado para quienes ejercen funciones judiciales de manera interina (jueces sustitutos, magistrados suplentes, fiscales interinos y secretarios sustitutos) en la forma exhaustiva que delimitaba las bases de la convocatoria mientras que, cuando ese ejercicio lo es como consecuencia de pertenecer a un Cuerpo o carrera concreto, como es el caso del recurrente, la valoración ha de llevarse a cabo aplicando el apartado e), esto es, atendiendo a los años de servicio como funcionario de carrera perteneciente a cualquier Cuerpo de las Administraciones Públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho, e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia.

A la anterior conclusión se llega también en función de la circunstancia de que se valoran conforme a este mismo apartado e) los años de servicio en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, mientras que si el ejercicio de estas funciones se hubiera realizado con carácter interino, su valoración debería hacerse con arreglo al apartado f) del referido precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEPTIMO .- Resulta, pues, correcta la valoración que se hace en la actuación administrativa impugnada de los méritos del recurrente, como perteneciente al Cuerpo Jurídico de la Defensa, que, no obstante haber ejercido funciones judiciales, éstas no lo fueron en el ámbito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en el específico de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, que, aunque tienen ciertos elementos comunes (entre otros, artículos 22 a 31 y 138 a 142 de esta última Ley Orgánica ), es lo cierto que el ejercicio de aquellas funciones judiciales en la jurisdicción militar cuenta con un régimen orgánico, funcional y procesal ciertamente autónomo y diferenciado.

Por lo demás, la alegación de la parte recurrente relativa a que el Consejo General ha cambiado de postura, manteniendo un nuevo criterio contrario al defendido por el propio Consejo convocante en las dos convocatorias anteriores, no puede ser tenida en cuenta sobre la base de lo dispuesto en el artículo 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 142.1 de la propia Ley Orgánica Judicial , máxime cuando el propio recurrente reconoce la diferente puntuación asignada en las bases de las convocatorias precedentes.

OCTAVO .- Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el presente recurso, confirmando en todos sus términos el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de noviembre de 2010.

En materia de costas procesales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer expresa imposición.

Fallo

Debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo número 002/170/2011 interpuesto por la representación de don Ambrosio , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 25 de noviembre de 2010, que expresamente declaramos conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:02/12/2011

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Diaz Delgado en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de casación 170/2011 , al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

Discrepo de la sentencia dictada en el recurso 6206/2004, de fecha veintisiete de mayo de 2009, con todo respeto al voto mayoritario, por los siguientes fundamentos:

UNICO.- Como sostiene el Abogado del Estado y así se recoge en el fundamento cuarto de esta sentencia, no puede negarse que el actor, en su condición de Juez Togado, durante el tiempo que ejerció como tal, realizaba funciones jurisdiccionales y que esa función, en el ámbito de la jurisdicción militar pertenece al Poder Judicial del Estado. Esta misma conclusión se sostiene por el acuerdo recurrido, que en este punto discrepa de la diferenciación que el Tribunal Calificador hace entre funciones jurisdiccionales y judiciales.

Como también recuerda el Abogado del Estado, la cuestión , más allá de la llamada discrecionalidad técnica, es de mera legalidad, y consiste en determinar si los servicios prestados por el actor en calidad de Juez Togado han de ser incardinados en el apartado f) del articulo 313.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que considera como mérito para los concursos de méritos para ingreso en la Carrera Judicial, a que se refiere el articulo 311 de dicha norma, los " años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas", o por el contrario como sostiene el acuerdo recurrido que ratifica el criterio del Tribunal Calificador y que ampara esta sentencia, dichos méritos han de ser valorados al amparo de lo previsto en el apartado e) del articulo 313.2 de dicha Ley Orgánica que prevé como tal el de los " años de servicio como funcionario de carrera en cualesquiera otros cuerpos de las Administraciones Publicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, destinos servicios y funciones desempeñadas en los mismos".

Pues bien, si en el articulo 313.2 . f) se habla de funciones judiciales y resoluciones judiciales, en el apartado e) se habla de funciones "de intervención ante órganos judiciales", pero no del ejercicio de dichas funciones. En consecuencia, admitiendo que las bases, no se refieren expresamente a los Jueces Togados Militares que han ejercido funciones jurisdiccionales y han puesto resoluciones judiciales, este mérito ha de incardinarse en el apartado 2.f) del articulo 313 de dicha Ley Orgánica y no en el 2 . e), que implica el ejercicio de funciones relacionadas con la jurisdicción, pero no ésta misma.

En consecuencia, y siendo decisiva la valoración de este mérito para que el actor hubiera pasado la fase de concurso de méritos, entiendo que el recurso debió estimarse.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de estos autos en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.