Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1909/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 1909/2011 interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia, contra los Autos de 19 de mayo y 29 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada , con fecha 1 de julio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, no habiendo comparecido la parte recurrida pese a estar emplazada en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO .- Por escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 1 de diciembre de 2009, D. Lucas solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada el 1 de julio de 2009 en el recurso número 258/06 -D por esa misma Sala.

El fallo de la sentencia cuya extensión se pretende dispuso literalmente: «1º) Estimamos en parte el presente recurso contencioso número 258/06 -D, interpuesto por D. Jose Augusto y anulamos la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia en lo que denegaba todo derecho del recurrente a percibir indemnización por residencia eventual. 2º) En su lugar, declaramos el derecho del actor a que le sea abonada indemnización por residencia eventual, cifrada en el 25 por ciento de la dieta entera, por todo el tiempo en que las prácticas del programa de formación «Aula Práctica» le obligó a residir fuera de la ciudad de Ávila y a que se refiere la demanda rectora de este procedimiento. 3º) No se hace expresa imposición de las costas causadas por la tramitación del procedimiento».

SEGUNDO .- El Auto de 19 de mayo de 2010 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón estimó el incidente de extensión de efectos reconociendo a la solicitante el derecho a percibir las cantidades dejadas de percibir (el 25% de la dieta entera) durante el período de tiempo comprendido entre el 6-9-2006 al 13-12-2006. Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, el Auto de 29 de noviembre de 2010 lo desestimó, confirmando íntegramente el Auto precedente.

TERCERO .- Anunciado por el Abogado del Estado recurso de casación, la Sala de instancia lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

CUARTO .- El Abogado del Estado interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia que anule y revoque los autos de instancia de 19 de mayo de 2010 y 29 de noviembre de 2010 , declarando que el solicitante de la extensión de efectos carece del derecho al reconocimiento pretendido y no habiendo lugar a la extensión de efectos de la sentencia del 1 de julio de 2009 del T.S.J . de Aragón, con todo lo demás legalmente procedente.

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de los Autos de 19 de mayo de 2010 y 29 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada , con fecha 1 de julio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 258/06 -D.

En el caso examinado señalan los autos recurridos:

a) El Auto de 19 de mayo de 2010 estimó el incidente de extensión de efectos al entender que la solicitante se encontraba en idéntica situación jurídica a los favorecidos por el fallo de la sentencia y que concurrían los demás presupuestos de la extensión de efectos en base a los siguientes razonamientos:

"Solicitada la extensión de efectos de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, no se formula oposición por la Administración respecto a que la situación recogida en la solicitud sea distinta de la de quien fue demandante en el procedimiento principal en que se dictó la sentencia. No se observa tampoco de oficio que existan motivos para considerar distinta la situación jurídica de los funcionarios de que se trata, por lo que, inicialmente, se dan los presupuestos previstos en el artículo 110.1 de la Ley 29/1998, de 12 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para acordar la extensión de efectos solicitada.

La oposición de la defensa del Estado a que pueda tener lugar tal reconocimiento se fundamenta en considerar que la sentencia dictada contradice la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional respecto de la atención del principio de igualdad para resolución de conflictos. Ya que, según expone la demanda, la sentencia dictada en los autos vulneró la inaplicabilidad del principio de igualdad en la forma jurisprudencialmente sentada, cuando la desigualdad surja por referencia a situaciones previstas no amparadas por el ordenamiento jurídico.

La argumentación sucintamente expuesta no puede atenderse en el presente caso, ya que, como señala la propia sentencia cuya extensión de efectos se solicita, cuando la Administración decidió reconocer el abono de determinada cantidad a funcionarios, lo hizo mediante una extensiva interpretación de la normativa que regulaba la posibilidad de concesión y dentro del principio de discrecionalidad que legalmente tiene atribuido. Por tanto, aun cuando su actuación, dentro de una interpretación estricta de la legalidad, pudiera reputarse incorrecta, sin embargo no se consideró en la meritada sentencia que llegara a considerarse ilegal la forma de interpretación favorable al funcionario que hizo la propia Administración.

Por tanto, la decisión de conceder en su momento la dieta, que es el punto inicial de comparación, no se estimó entonces ni se estima ahora contraria al ordenamiento jurídico. Y, en consecuencia, no es atendible la oposición basada en su invalidez, por su supuesta ilegalidad, como referente de comparación válido.

En consecuencia con lo expuesto, no se da el motivo de inadmisibilidad previsto en el artículo 110.5.b) de la Ley 29/1998 y, estando presentes, como ya se expuso, los presupuestos exigibles para el reconocimiento de la extensión de efectos, procede acordar en consecuencia, dando lugar a la petición formulada. No se hace expresa imposición de costas".

b) El Auto de 29 de noviembre de 2010 rechazó el recurso de súplica deducido por el Abogado del Estado contra el anterior añadiendo los siguientes argumentos:

«Como se indicó en el auto ahora recurrido, por referencia a la sentencia cuyos efectos se desea sean extendidos, no cabe considerar contraria a la ley la actuación administrativa que sirve de referente previo para aplicar igual decisión al supuesto de hecho idéntico enjuiciado. Por ello y conforme a lo expuesto en la sentencia firme, no cabe concluir, como reitera la parte recurrida, que la igualdad en este caso se enmarque dentro de la ilegalidad. Y, en consecuencia, no cabe reconocer defecto jurídico en la conclusión final sentada en el auto que extiende los efectos de la sentencia, cuestionada por esta vía indirecta de impugnación de la extensión de sus efectos.

Todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso interpuesto».

SEGUNDO .- El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado articula un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción en el que denuncia la infracción del artículo 110.5.b) de esta misma Ley , el artículo 14 de la Constitución y la Jurisprudencia interpretadora del principio o derecho fundamental a la igualdad con expresa cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 ; 14 de julio y 11 de diciembre de 2003 .

Aduce en este sentido que en la medida en que la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los Autos impugnados, reconocen en razón al principio del precedente administrativo para no vulnerar el principio de igualdad, el derecho del recurrente y de la parte solicitante de la extensión -todos ellos funcionarios en prácticas- a percibir la indemnización por residencia eventual durante el período de tiempo en que estuvieron realizando la actividad de "Aula Práctica", derecho que la sentencia previamente les niega al no ser funcionarios de carrera, se infringe la jurisprudencia invocada en el sentido de que la igualdad ha de darse dentro de la legalidad.

TERCERO .- La sentencia dictada el 1 de julio de 2009 por la Sala de Zaragoza , cuya extensión de efectos se pretende, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por el allí recurrente reconociéndole el derecho a percibir la indemnización por residencia eventual en el período de tiempo en el que realizó la actividad incluida dentro del período formativo establecido para adquirir la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, denominada "Aula Práctica" y, por lo tanto, no teniendo aún la condición de funcionarios de carrera sino la de funcionarios en prácticas.

La sentencia, tras analizar el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía y el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre Indemnizaciones por razón del servicio, afirma en su fundamento de derecho quinto:

««Por tanto y en la medida en que la finalidad del desplazamiento fuera de la ciudad de Ávila tenía la finalidad de formación práctica del alumno en prácticas, no se daban los requisitos previstos en la normativa ya citada para reconocer al actor el derecho a indemnización por residencia eventual.

Ahora bien, consta acreditado en otros procedimientos tramitados en esta Sala y Sección, tal y como se recoge en las sentencias que les pusieron fin (así, por ejemplo, 142/06, sentencia de 17/03/09 ; 186/06, sentencia de 23/03/09 o 227/06, sentencia de 1/07/06 ), precedentes, a los alumnos que se encontraban en la misma situación que el actor, sí les fue reconocido derecho a tal indemnización. En concreto, el 25 por ciento de la dieta entera. Decisión que supone un importante precedente a valorar.

En primer lugar debe considerarse que, aún cuando en aplicación estricta de las normas ya expuestas, no corresponde indemnización por residencia eventual a los alumnos, ello no implica sin embargo que la interpretación extensiva de tal normativa hecha en años anteriores pueda ser reputada contraria a derecho. Porque, en el ámbito de discrecionalidad que se autoriza a la Administración en la aplicación de tales normas, no es irrazonable, sino todo lo contrario, que se valorara la posibilidad de interpretar ampliamente y a favor del funcionario en prácticas, la posibilidad de señalar indemnización, habida cuenta de que resulta indudable que, aun siendo un desplazamiento causado por el proceso de formación y no de una comisión de servicios circunstancial para cometido especial, el alumno debería soportar, para su cumplimiento y posible superación del curso, nuevos gastos.

Reputándose así conforme a la norma que se fijara en su momento el derecho al 25 por ciento sí que supondría distinto trato que a alumnos que se encuentran en idéntica situación que los de años anteriores, no les fuera señalado igual derecho. Situación discriminatoria que no queda debidamente justificada, pues no consta motivo razonable que permita entender legítimo el cambio de criterio establecido. Lo que conduce a concluir que el recurrente, tal y como se hizo en años anteriores por decisión plenamente razonable y ajustada a derecho, tienen derecho a percibir indemnización por residencia eventual durante el período de tiempo en que estuvo desarrollando sus prácticas en lugares distintos de Ávila, fijando el importe del 25 por ciento de la dieta entera establecida en el momento de desarrollo de tales prácticas».

No obstante lo anterior, la sentencia le reconoce el derecho a percibir el 25% de la dieta por residencia eventual durante el tiempo de realización de la actividad Aula Práctica.

CUARTO. - El artículo 110.1 de la LJCA establece respecto de las cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada cuando concurra como primera circunstancia que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos en el fallo.

Sin embargo, el apartado 5 del mencionado artículo 110 de la LJCA , establece a continuación determinadas circunstancias obstativas a la procedencia del incidente de extensión de efectos, de modo que concurriendo alguna de ellas ha de desestimarse aquél "en todo caso", es decir aun cuando pudieran cumplirse todos y cada uno de los requisitos de carácter sustancial establecidos en el apartado 1, letras a), b) y c).

Entre las referidas circunstancias obstativas, el artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción contempla la de que "la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99".

Atendidos los términos en que ha quedado planteado el debate debemos dar la razón al Abogado del Estado cuando afirma que el fallo de la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los autos impugnados, vulneran la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 7 de marzo de 2000 (casación 2568/1996 , en que un funcionario del Cuerpo de Bomberos de Valencia incumplía el límite de percepción del 30% del complemento específico, en un supuesto de incompatibilidad, en su actividad principal pese a discutir que a los arquitectos técnicos del Ayuntamiento de Valencia se les había permitido negociar el régimen de compatibilidad y a los bomberos no); 14 de julio y 11 de diciembre de 2003 (casaciones 4665/1998 y 1967/2000 respectivamente, ésta última relativa a un deslinde y en la que se señala «eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir»).

Tales sentencias manifiestan la inoperancia del principio de igualdad en el ámbito de la ilegalidad y su falta de aptitud para amparar situaciones contrarias al Ordenamiento Jurídico, o, lo que es lo mismo, empleando los términos de la reiterada jurisprudencia constitucional, que "el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, el incumplimiento de ésta en algunos casos puede, ciertamente, llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley (F.J.2º, STC 43/1982, de 6 de julio)", máxime cuando la propia sentencia de la Sala de Zaragoza cuya extensión se pretende reconoce, tras analizar las normas aplicables, que los funcionarios en prácticas allí concernidos carecen de residencia oficial y por ello del derecho a percibir la indemnización por residencia eventual (F.J. 5).

QUINTO .- A mayor abundamiento, aún cuando no es invocada expresamente por el recurrente, la inaplicabilidad de la indemnización por residencia eventual a los llamados "funcionarios en prácticas", es decir a quienes están realizando una fase de formación integrada en el proceso selectivo para la adquisición del estatuto funcionarial de carrera resulta asimismo de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 29 de enero de 2001 (casación en interés de ley 6506/1996) y 22 de abril de 1994 (rec. 6940/1992). En esta última se indica que "ni la participación voluntaria del recurrente en el Curso indicado, ni por la naturaleza de éste, al no ser de capacitación, especialización o perfeccionamiento" procede el devengo de indemnización y en la primera citada se indica: "no se cumple el requisito «estancia-residencia oficial» que ha señalado la jurisprudencia", para reconocer el devengo cuestionado.

Ello impide que la situación jurídica individualizada reconocida en la sentencia de 1 de julio de 2009 al allí recurrente pueda trasladarse, por la vía de la extensión de efectos, a otras personas aun cuando acreditaran encontrarse en idéntica situación jurídica a la de aquéllos, puesto que se trata de una situación jurídica contra legem apreciada a partir de la concreta y particular circunstancia de que la resolución administrativa impugnada no justificó la supresión del 25% de la dieta por residencia eventual que, en años anteriores, abonó a los alumnos que realizaron idéntica actividad, situación anómala, como tal y de carácter excepcional, criterio, por lo demás reiterado por esta Sala (por todas, STS, 3ª, 7ª, de 13 de julio de 2011, al resolver el recurso de casación 2605/2010 y 2 de febrero de 2012, al resolver el recurso de casación 5308/2010).

SEXTO .- Los razonamientos expuestos conducen a declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, sin imposición de costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA .

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 1909/2011, interpuesto por el Abogado del Estado, contra los Autos de 19 de mayo y 29 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y, en consecuencia, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

a) Casar, anular y dejar sin efecto los Autos recurridos.

b) Desestimar la extensión de efectos de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 1 de julio de 2009 , instado por D. Lucas .

c) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.