Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1920/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 1920/2011 interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia, contra los Autos de 17 de septiembre de 2010 y 15 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2009, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 363/2007 ; no habiendo comparecido la parte recurrida pese a estar emplazada en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO .- Por escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 24 de febrero de 2010, D. Ismael solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada el 14 de octubre de 2009 en el recurso número 363/07 por esa misma Sala.

El fallo de la sentencia cuya extensión se pretende dispuso literalmente: «Estimar parcialmente el recurso número 273/07 interpuesto por D. Martin , D. Remigio , Dª Flor , D. Víctor , Dª Maite , D. Luis Antonio y D. Victor Manuel , declarando la nulidad de las resoluciones recurridas y en su lugar se reconoce a los actores el derecho a percibir el 25% de la indemnización que les hubiera correspondido si hubieran percibido la dieta entera, durante el periodo en que estuvieron realizando la actividad docente denominada "Aula Práctica" más los intereses legales desde su reclamación en vía administrativa. no procede efectuar especial pronunciamiento en relación a las costas».

SEGUNDO .- El Auto de 17 de septiembre de 2010 dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón estimó el incidente de extensión de efectos reconociendo a la parte solicitante el derecho a percibir las cantidades dejadas de percibir durante los períodos de tiempo acreditados. Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, el Auto de 15 de noviembre de 2010 lo desestimó, confirmando íntegramente el Auto precedente.

TERCERO .- Anunciado por el Abogado del Estado recurso de casación, la Sala de instancia lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

CUARTO .- El Abogado del Estado interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala: «dicte sentencia que anule y revoque los autos de instancia de 17 de septiembre de 2010 y 15 de noviembre de 2010 , declarando que el solicitante de la extensión de efectos carece del derecho al reconocimiento pretendido y no habiendo lugar a la extensión de efectos de la sentencia del 14 de octubre de 2009 del T.S.J . de Aragón, con todo lo demás legalmente procedente».

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de los Autos de 17 de septiembre de 2010 y 15 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada , con fecha 14 de octubre de 2009, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 363/2007 .

En el caso examinado señalan los autos recurridos:

a) El Auto de 17 de septiembre de 2010 estimó el incidente de extensión de efectos al entender que la solicitante se encontraba en idéntica situación jurídica a los favorecidos por el fallo de la sentencia y que concurrían los demás presupuestos de la extensión de efectos en base a los siguientes razonamientos:

"PRIMERO.- Tal y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 : «El artículo 110 de la Ley 29/1998 establece respecto a cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada cuando concurra como primera circunstancia que los interesados se encontraran en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, teniendo en cuenta la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1998 que establece que la ejecución de sentencias firmes dictadas después de la entrada en vigor de la Ley se llevarán a cabo según lo dispuesto en ella. Por tanto, sin que por el Abogado del Estado se haya en modo alguno justificado que la doctrina fijada por la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, sea contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, es claro la situación de la parte recurrente es idéntica a la que se hallan los favorecidos por el fallo de la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, pues se trata de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, dependiente de la Jefatura Superior de Policía de Zaragoza, que realizó la actividad docente denominada «Aula Práctica» como parte del curso de formación para acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de la Policía, desde el 4 de septiembre hasta el 19 de diciembre de 2008, además de que el Tribunal sentenciador es competente para conocer del anterior incidente, el que ha sido planteado en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

En consecuencia, al concurrir los requisitos que establece el art. 110 de la Ley Jurisdiccional debe estimarse la anterior solicitud.

Segundo.- A tenor de lo expuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

b) El Auto de 15 de noviembre de 2010 rechazó el recurso de súplica deducido por el Abogado del Estado contra el anterior añadiendo los siguientes argumentos:

"PRIMERO.- Planteado recurso de súplica por la Administración demandada en base al artículo 110.5 de la Ley Jurisdiccional contra el Auto que acuerda extender los efectos de la sentencia dictada por esta Sala el 14 de octubre de 2009 en el recurso 363/2007 , no procede su estimación, pues la Administración que se ha limitado a efectuar alegaciones contra el contenido de la anterior resolución, sin embargo, no ha demostrado que la doctrina que fija en la sentencia referida sea contraria a la que fija el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Lo anteriormente expuesto, es coincidente con la doctrina del Tribunal Supremo que en la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009 declara: «no existe oposición por parte de la Administración a la concurrencia de los hechos constitutivos de su pretensión por el solicitante, cual es la afirmación de la identidad de situaciones, ni en las alegaciones en el trámite conferido, conforme al artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ni en las alegaciones efectuadas por la Abogada del Estado, que se limitó a efectuar determinadas consideraciones sobre la improcedencia de extender los efectos de la sentencia por ser el criterio dictado por la Sala contrario a las decisiones de otros örganos Jurisdiccionales y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegaciones estas que pugnan con el carácter de cosa juzgada propio de la sentencia objeto de ejecución». En base a lo anterior se deniega el recurso de súplica planteado. SEGUNDO.- No procede efectuar especial pronunciamiento en relacion a las costas".

SEGUNDO .- El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado articula un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción en el que denuncia la infracción del artículo 110.5.b) de esta misma Ley , el artículo 14 de la Constitución y la Jurisprudencia interpretadora del principio o derecho fundamental a la igualdad con expresa cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 ; 14 de julio y 11 de diciembre de 2003 .

Aduce en este sentido que en la medida en que la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los Autos impugnados, reconocen en razón al principio del precedente administrativo para no vulnerar el principio de igualdad, el derecho de los allí recurrentes y de la solicitante de la extensión -todos ellos funcionarios en prácticas- a percibir la indemnización por residencia eventual durante el período de tiempo en que estuvieron realizando la actividad de "Aula Práctica", derecho que la sentencia previamente les niega al no ser funcionarios de carrera, se infringe la jurisprudencia invocada en el sentido de que la igualdad ha de darse dentro de la legalidad.

TERCERO .- La sentencia dictada el 14 de octubre de 2009 por la Sala de Zaragoza en el recurso número 363/2007 , cuya extensión de efectos se pretende, estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo deducido por los allí recurrentes reconociéndoles el derecho a percibir la indemnización por residencia eventual en el período de tiempo en el que realizaron la actividad incluida dentro del período formativo establecido para adquirir la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, denominada "Aula Práctica" y, por lo tanto, no teniendo aún la condición de funcionarios de carrera sino la de funcionarios en prácticas.

La sentencia, tras analizar el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía y el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre Indemnizaciones por razón del servicio, afirma literalmente en su fundamento de derecho segundo:

«Los actores, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, antes de adquirir dicha condición, realizaron el curso de formación profesional de ingreso en el Centro de Formación de Ávila. Una vez transcurrido este periodo, los actores fueron agregados a la Comisaría que le fue asignada donde realizó el periodo de prácticas. En razón a los periodos de tiempo referidos pretenden que les sea abonada la indemnización por residencia eventual correspondiente al ochenta por ciento de la dieta completa diaria, es decir el 100% del importe a que asciende la indemnización por residencia eventual. El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora, por considerar que no concurren las circunstancias que dan lugar al derecho de la indemnización solicitada.

Así las cosas en cuanto a la solicitud que ha formulado la parte actora no puede sino determinarse la existencia de dos periodos. El primero de los expuestos se refiere a la actividad docente realizada por loa actores en la denominada "Aula Práctica". El segundo periodo de tiempo es el referente al que los actores estuvieron realizando el "módulo de formación en prácticas" en una determinada plantilla, antes de ser nombrados funcionarios del Cuerpo Nacional de la Policía.

Sentado lo anterior el Real Decreto 462/2002 que incluye en su ámbito de aplicación al personal que presta sus servicios en la Administración, previniendo en su artículo 2.2: "En el ámbito de aplicación del presente Real Decreto se entiende incluido el personal determinado en el apartado anterior con prestación de servicios de carácter permanente, interino, temporal o en prácticas" añadiendo el artículo 3.1 de la disposición anterior: "Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que se deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial".

Para determinar si es procedente la indemnización solicitada por los actores, se ha de precisar que se solicita el pago completo que le hubiera correspondido por residencia eventual, que es el importe abonado a los profesores o, en todo caso, el 25% de la dieta correspondiente al pago por residencia eventual percibido por alumnos de promociones anteriores. El término comparativo que alude, en primer término, debe rechazarse, pues, al referirse a los profesores, por su condición de funcionarios no pueden equipararse a la situación del actor que parte de premisa distinta para poder establecer la comparación necesaria para determinar si se ha producido la vulneración del principio de igualdad regulada en el artículo 14 de la Constitución que exige que las situaciones sean iguales para que el principio de igualdad pueda considerarse infringido. Sin embargo, si es idóneo el término comparativo referido al importe percibido por alumnos de promociones anteriores, a los que se les concedió el 25% de la dieta correspondiente por pago de residencia eventual, pues, obviamente, ni por estos ni por el recurrente cuando se cursó la actividad docente de "Aula Práctica" se había adquirido la condición de funcionario. Por tanto, sin que la Administración haya aportado razones convincentes en su planteamiento para suprimir la indemnización referida, separándose del precedente anterior, ha de considerarse infringido el principio de igualdad, por lo que procede el abono del importe requerido en eses términos».

CUARTO. - El artículo 110.1 de la LJCA establece respecto de las cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada cuando concurra como primera circunstancia que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos en el fallo.

Sin embargo, el apartado 5 del mencionado artículo 110 de la LJCA , establece a continuación determinadas circunstancias obstativas a la procedencia del incidente de extensión de efectos, de modo que concurriendo alguna de ellas ha de desestimarse aquél "en todo caso", es decir aun cuando pudieran cumplirse todos y cada uno de los requisitos de carácter sustancial establecidos en el apartado 1, letras a), b) y c).

Entre las referidas circunstancias obstativas, el artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción contempla la de que "la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99".

Atendidos los términos en que ha quedado planteado el debate debemos dar la razón al Abogado del Estado cuando afirma que el fallo de la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los autos impugnados, vulneran la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 7 de marzo de 2000 (casación 2568/1996 , en que un funcionario del Cuerpo de Bomberos de Valencia incumplía el límite de percepción del 30% del complemento específico, en un supuesto de incompatibilidad, en su actividad principal pese a discutir que a los arquitectos técnicos del Ayuntamiento de Valencia se les había permitido negociar el régimen de compatibilidad y a los bomberos no); 14 de julio y 11 de diciembre de 2003 (casaciones 4665/1998 y 1967/2000 respectivamente, ésta última relativa a un deslinde y en la que se señala «eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir»).

Tales sentencias manifiestan la inoperancia del principio de igualdad en el ámbito de la ilegalidad y su falta de aptitud para amparar situaciones contrarias al Ordenamiento Jurídico, o, lo que es lo mismo, empleando los términos de la reiterada jurisprudencia constitucional, que «el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, el incumplimiento de ésta en algunos casos puede, ciertamente, llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley (F.J.2º, STC 43/1982, de 6 de julio )».

QUINTO .- A mayor abundamiento, aún cuando no es invocada expresamente por el recurrente, la inaplicabilidad de la indemnización por residencia eventual a los llamados "funcionarios en prácticas", es decir a quienes están realizando una fase de formación integrada en el proceso selectivo para la adquisición del estatuto funcionarial de carrera resulta asimismo de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 29 de enero de 2001 (casación en interés de ley 6506/1996) y 22 de abril de 1994 (rec. 6940/1992). En esta última se indica que "ni la participación voluntaria del recurrente en el Curso indicado, ni por la naturaleza de éste, al no ser de capacitación, especialización o perfeccionamiento" procede el devengo de indemnización y en la primera citada se indica: "no se cumple el requisito «estancia-residencia oficial» que ha señalado la jurisprudencia", para reconocer el devengo cuestionado.

Ello impide que la situación jurídica individualizada reconocida en la sentencia de 14 de octubre de 2009 a los allí recurrentes pueda trasladarse, por la vía de la extensión de efectos, a otras personas aun cuando acreditaran encontrarse en idéntica situación jurídica a la de aquéllos, puesto que se trata de una situación jurídica contra legem apreciada a partir de la concreta y particular circunstancia de que la resolución administrativa impugnada no justificó la supresión del 25% de la dieta por residencia eventual que, en años anteriores, abonó a los alumnos que realizaron idéntica actividad, situación anómala, como tal y de carácter excepcional, criterio, por lo demás reiterado por esta Sala (por todas, STS, 3ª, 7ª, de 13 de julio de 2011, al resolver el recurso de casación 2605/2010 ) y 2 de febrero de 2012, al resolver el recurso de casación 5308/2010.

SEXTO .- Los razonamientos expuestos conducen a declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, sin imposición de costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA .

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 1920/2011, interpuesto por el Abogado del Estado, contra los Autos de 17 de septiembre de 2010 y 15 de noviembre de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y, en consecuencia, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

a) Casar, anular y dejar sin efecto los Autos recurridos.

b) Desestimar la extensión de efectos de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 14 de octubre de 2009 en el recurso número 363/2007 , instado por D. Ismael .

c) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.