Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 226/2005 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 226/2005, interpuesto por don Raúl, representado por la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, sobre denegación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por el recurrente el 9 de junio de 2005 contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública, por la que se le notifica el Acuerdo del Consejo de Ministros de denegación de rehabilitación como funcionario público, de fecha 19 de mayo de 2005.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito presentado el 1 de septiembre de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación de don Raúl, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la denegación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por el recurrente el 9 de junio de 2005 contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 19 de mayo de ese año, por la que se le notifica el Acuerdo del Consejo de Ministros de denegación de rehabilitación como funcionario de carrera de la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos, que había solicitado por escrito de 29 de julio de 2004.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, por providencia de 15 de septiembre de 2005 se requirió a la Administración demanda la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 , ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49, ambos de la Ley de esta Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación del recurrente, presentó escrito el 5 de diciembre de 2005 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte Sentencia por la que, en estimación de la Demanda, Resuelva la Rehabilitación como Funcionario Público de D. Raúl, por haber existido Silencio Administrativo Positivo, con respecto a la Resolución de la Dirección General de Función Pública mencionada y ello, con efectos económicos y de toma de posesión, desde la fecha en que se produjo el Silencio Administrativo Positivo. Subsidiariamente a lo anterior, declare no ajustada a derecho la citada Resolución, por la ausencia de motivación de la misma y no haber tenido presente los documentos aportados por mi mandante, todo ello con efectos económicos y de toma de posesión, desde la fecha de notificación, es decir desde el 31 de mayo de 2005".

CUARTO.- Por providencia de 27 de enero de 2006 se declaró caducado el trámite de contestación a la demanda, al haber transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida al efecto, y no habiéndose pedido el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

QUINTO.- La Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda el 2 de febrero de 2006, en el que solicitó que "(...) previos los trámites oportunos se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente, confirmándose el acto administrativo impugnado, por ser conforme a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Por Otrosí Digo, interesó la admisión del escrito de oposición (sic) en base a las manifestaciones en él expuestas.

SEXTO.- De conformidad con el art. 128.1 de la Ley de la Jurisdicción se tuvo por contestada la demanda y, mediante providencia de 16 de enero de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 25 de junio de este año, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado la prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2005 que denegó la rehabilitación como funcionario que había solicitado don Raúl y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el mismo.

Interesa tener presente, para resolverlo, los siguientes datos. El Sr. Raúl trabajaba, en régimen laboral, como auxiliar administrativo de la oficina del Instituto Nacional de Empleo de Alicante. En tal condición mecanizó expedientes de reconocimiento de prestaciones de desempleo a nombre de personas inexistentes por un importe total de 2.280.786 pesetas. Como consecuencia de esos hechos, realizados el 27 de noviembre y el 9 de diciembre de 1996, fue condenado por Sentencia nº 409 de 7 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Alicante a dos años, siete meses y quince días de prisión, multa de ocho meses con cuota diaria de 1.000 pesetas y a la pena de un año de inhabilitación especial con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. Todo ello por encontrarle culpable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con el de estafa. Esa Sentencia apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: por un lado, la de alteración psíquica incompleta y, por el otro, haber procedido a reparar el daño antes del juicio oral (artículo 21.1ª y 5ª del Código Penal ).

El Consejo de Ministros denegó lo pedido a la vista del informe contrario de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales y de que el interesado no había presentado alegaciones a la propuesta de resolución, en virtud de las siguientes razones: a) la conexión entre los hechos delictivos y el desempeño de un cargo como empleado público; b) el grave perjuicio causado al organismo para el que el Sr. Raúl prestaba servicios por el deterioro producido por su conducta en la confianza de los ciudadanos en los servicios públicos y, en especial, en uno de tanta repercusión como el Servicio Público de Empleo Estatal; c) el informe claramente negativo de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales.

Contra este acuerdo el Sr. Raúl recurrió en reposición argumentando que su solicitud de rehabilitación había sido concedida por silencio positivo ya que habían transcurrido más de seis meses desde que la formuló y que, en consecuencia, el acto impugnado era contrario al artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Al no obtener respuesta, entendiendo desestimado su recurso de reposición, interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- En su demanda repasa el curso del procedimiento administrativo desde que el 29 de julio de 2004 presentó su solicitud de rehabilitación en la Subdelegación del Gobierno de Alicante hasta que le fue notificado el 31 de mayo de 2005 el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2005.

Señala que es aquella fecha la que ha de tenerse en cuenta y no la del 12 de agosto siguiente, que es cuando entró su escrito en el registro del Ministerio de Administraciones Públicas, tal como pretende la Administración. Alega al respecto la disposición adicional décimo quinta de la Ley 30/1992 en relación con su artículo 43.2 b) y recuerda que, conforme al Real Decreto 1330/1997 y al artículo 1.3 del Real Decreto 1320/2004, de 28 de mayo , por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Administraciones Públicas, las Delegaciones del Gobierno son órganos del mismo. En general, sostiene que es la fecha de presentación en la Subdelegación del Gobierno la que ha de considerarse en todos los casos.

Asimismo, dice que, cuando se requiera al interesado que aporte documentos o subsane cualquier deficiencia, no se tendrá en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad el tiempo que transcurra desde la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el interesado. Esto significa que, habiendo recibido la notificación de que debía subsanar la falta de documentos sobre el pleno cumplimiento de su condena y sobre la extinción de las responsabilidades que supuso el 22 de septiembre de 2004 y habiendo presentado el 29 siguiente esa documentación en la Subdelegación, solamente debía considerarse suspendido el plazo entre esos días 22 y 29 de septiembre de 2004.

Sobre su suspensión ulterior en tanto emitía la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales el informe que se le requirió el 26 de octubre de 2004, dice que ha de limitarse a tres meses, pues es el máximo previsto legalmente. Así, apunta, si inicialmente el plazo de seis meses establecido por el artículo 7.3 del Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, concluía el 29 de enero de 2005, descontada la suspensión entre el 22 y el 29 de septiembre mencionada, se extendía al 4 de febrero de 2005 y con la exclusión de estos tres meses, llega al 5 de mayo de 2005. De ese modo, el 6 de mayo de 2005 se produjo el silencio positivo contemplado en el citado artículo 7.3 del Real Decreto 2669/1998. Antes, pues, de la adopción el 13 de mayo siguiente por el Consejo de Ministros del acuerdo denegatorio, acuerdo que no se notificó hasta el 31 de ese mes.

Sobre el fondo manifiesta, en primer lugar, que en contra de lo expresado en el acuerdo impugnado, sí presentó alegaciones a la propuesta de resolución, tal como lo demuestra que obren en el expediente administrativo. Añade que no se ha tenido en cuenta el informe favorable a la rehabilitación del Director Provincial de Alicante del Servicio Público de Empleo Estatal que presentó junto a la solicitud. Y, también, que cuando delinquió era contratado laboral, ya que la condición de funcionario (auxiliar administrativo) no la obtuvo hasta el 1 de octubre de 1997, de manera que no hay conexión entre la comisión de los delitos y esa condición funcionarial. Por último, rechaza que exista el grave perjuicio para la Administración ya que no llegó a hacer uso de las cantidades defraudadas, las cuales fueron directamente devueltas por la entidad financiera en la que se hallaban al Servicio Público de Empleo Estatal. En este sentido, observa que ese Servicio, al no ser perjudicado, no compareció como acusación en el proceso penal, en el que solamente acusó el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La Abogado del Estado pide la desestimación del recurso. Tras decir que han de ser inadmitidas todas las alegaciones relativas a la pérdida definitiva de la condición de funcionario, la contestación a la demanda hace una exposición de carácter general sobre el significado de la discrecionalidad administrativa que le lleva a concluir, ya en relación con este recurso, que la valoración discrecional efectuada por el acuerdo del Consejo de Ministros ha de ser confirmada pues está motivada y se ha adoptado sin infringir ninguno de los elementos reglados que debía observar y sin que haya desviación de poder.

Sobre el silencio positivo afirmado por la demanda alega que el día inicial para el cómputo del plazo de seis meses establecido por el artículo 7.3 del Real Decreto 2669/1998 ha de ser aquél en que entró en los servicios centrales del Ministerio la solicitud del Sr. Raúl. Además, dice que el procedimiento estuvo suspendido desde que se notificó la necesidad de subsanación hasta que el recurrente la llevó a cabo, lo que sucedió el 5 de octubre de 2004, según el sello que figura en su escrito. Y que también permaneció suspendido desde que se pidió y hasta que se recibió el informe de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales. O sea desde que se acordó recabarlo el 18 de de octubre hasta que se notifica al interesado el 21 de marzo de 2005 que el Instructor había dado por cumplimentado este trámite. Por tanto, precisa, la interrupción del plazo para resolver va desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 21 de marzo de 2005: cinco meses y tres días que, sumados a los seis meses previstos en la norma, aun aceptando como fecha inicial la de 29 de julio de 2004, hacen que cuando se notifica el acuerdo del Consejo de Ministros no hubiera transcurrido el plazo para resolver.

A lo anterior añade que el término final a considerar no es el de la notificación de la resolución, sino el de la adopción del acuerdo, ya que así lo dice con claridad el artículo 7.3, siempre del Real Decreto 2669/1998 . Y que, a efectos del plazo de caducidad o del silencio positivo, nunca se debe tomar en consideración la fecha en la que el interesado comparece voluntariamente en la oficina de Correos a recoger una notificación porque eso supone dejar a su voluntad el transcurso del plazo máximo para resolver.

CUARTO.- A la hora de resolver este recurso debemos tener en cuenta varios extremos que afectan al expediente administrativo. En primer lugar, ha de resaltarse que no obra en él el informe del Director de Alicante del Servicio Público de Empleo Estatal que el recurrente afirma que presentó con su solicitud de rehabilitación y que ciertamente aparece mencionado en el escrito registrado en la Subdelegación del Gobierno de Alicante el 29 de julio de 2004. En segundo término, hay que decir que sí constan en el expediente las alegaciones del Sr. Raúl a la propuesta de resolución, alegaciones en las que vuelve a hacer referencia al informe favorable a la rehabilitación del Director Provincial de Alicante del Servicio Publico de Empleo Estatal. En tercer lugar, ha de advertirse que la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales remitió su informe contrario a la rehabilitación por fax el 9 de marzo de 2005. Se trata de un muy escueto texto, elaborado por la Subdirección General de Gestión de Recursos del Instituto Nacional de Empleo, oponiéndose a la rehabilitación "en el caso de que la misma implique necesariamente que el citado funcionario sea destinado a este Organismo". Además, subraya la Subdirección que reitera el criterio ya manifestado en otro escrito anterior de 15 de diciembre de 2004.

A estas precisiones, debemos añadir las siguientes. En cuanto al día inicial del cómputo del plazo ha de estarse al de presentación de la solicitud en la Subdelegación del Gobierno de Alicante, ya que así resulta de la disposición adicional décimo quinta de la Ley 30/1992 en relación con lo previsto en su artículo 42.3 b). No hay duda posible a este respecto ya que esa disposición dice expresamente que:

"En el ámbito de la Administración General del Estado, y a los efectos del artículo 42.3 b) de esta Ley , se entiende por registro del órgano competente para resolver la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma".

El registro de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, cumple, desde luego, esa condición de manera que el cómputo de los seis meses de plazo arranca el 29 de julio de 2004.

Por lo que hace a la suspensión del procedimiento, ese mismo artículo 42 de la Ley 30/1992, en su apartado 5 c), la permite por el tiempo que medie entre la petición de informes preceptivos y la recepción de los mismos, no pudiendo exceder en ningún caso de tres meses. Y el inicio y el término de esa suspensión no depende de la notificación al interesado --sin perjuicio de que la Ley la exija-- sino de la actuación de la Administración, ya que transcurre enteramente en el ámbito de las relaciones administrativas y aquél es ajeno a este trámite. Así, esos momentos han de coincidir con el de la salida de la petición del órgano requirente --pues no debe perjudicar al administrado la demora en su remisión-- y el de la entrada en el mismo del informe en cuestión.

En este caso, consta que el requerimiento de informe a la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales es del 18 de octubre de 2004, pero no sale del Ministerio de Administraciones Públicas hasta el 26 siguiente. Y el informe que obra en el expediente entra el 9 de marzo de 2005 por fax. Obviamente, son más de tres meses los transcurridos, de manera que éste será el período máximo de suspensión procedente por esta causa conforme al artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992 .

Luego, está el tiempo en que el Sr. Raúl tardó en dar respuesta a los escritos de la Administración: se le notificó el 22 de septiembre de 2004 que debía aportar documentos relativos a la total extinción de todas sus responsabilidades y el 29 del mismo mes presentó en la Subdelegación del Gobierno de Alicante lo requerido. Es decir, tardó siete días. Y, después, se le dio plazo para alegaciones sobre la propuesta de resolución, con notificación el 21 de marzo de 2005, y las presentó en el mismo lugar en que registró sus escritos anteriores el 1 de abril de 2005. Por tanto, son once días. En total, la suspensión máxima procedente sería de tres meses y dieciocho días a contar desde el 29 de julio de 2004. Esto significa que el plazo se extendería hasta el 16 de mayo de 2005.

Ahora bien, hay motivos fundados para pensar que, en lugar de los tres meses de suspensión correspondientes a la emisión del informe de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales, debería contarse un período inferior pues, como se ha visto, en el texto finalmente remitido por fax el 9 de marzo de 2005 se hace referencia a otro escrito de 15 de diciembre de 2004 del que no hay constancia en el expediente. Podemos razonablemente pensar, sin embargo, que ese informe anterior se emitió efectivamente pues ya hemos comprobado que en este expediente falta el informe del Director Provincial de Alicante del Servicio Público de Empleo Estatal que el recurrente sostiene haber presentado con su solicitud y al que se relaciona entre los documentos acompañados en el escrito que inició el procedimiento. También hemos visto que sí obran en él, pese a que el acuerdo recurrido diga lo contrario, las alegaciones del recurrente a la propuesta de resolución. Y que, en contra de lo que sostiene el acuerdo del Consejo de Ministros, el criterio de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales, que habla en nombre del Instituto Nacional de Empleo, no es claramente opuesto a la rehabilitación, sino sólo a que necesariamente suponga destinar al Sr. Raúl a ese organismo, cosa bien distinta.

Esa falta de correspondencia entre lo que resulta del expediente y lo que manifiesta el acuerdo recurrido lleva a la Sala a considerar que, en este caso, no se ha tramitado correctamente el procedimiento y que debe dar crédito a lo que dice el informe de 9 de marzo de 2005 sobre la existencia de otro anterior de 15 de diciembre de 2004. En consecuencia, entiende que el plazo de suspensión procedente no debe exceder de dos meses, dadas las fechas indicadas. En estas condiciones, el plazo para resolver había expirado ya cuando el 13 de mayo de 2005 se dicta el acuerdo denegatorio de manera que concurre en él el motivo de nulidad alegado en la demanda: la infracción del artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992 .

Así, pues, procede la estimación de este recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 226/2005, interpuesto por don Raúl contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2005 que le denegó la rehabilitación como funcionario público que había solicitado, acuerdo que anulamos.

2º Que declaramos que la solicitud de rehabilitación de don Raúl ha sido estimada por silencio positivo.

3º Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.