Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 24/2010 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 24/2010, interpuesto, de una parte, por las JUNTAS GENERALES DE GUIPÚZCOA, representadas por la procuradora doña Rocío Martín Echague, y, de otra, por la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA, representada por la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia nº 721, dictada el 9 de noviembre de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso nº 163/2008 , sobre impugnación de la Norma Foral de Guipúzcoa 8/2007, de 23 de noviembre, que modifica la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, sobre Organización Institucional, Gobierno y Administración del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Se ha personado, como recurrida, doña Salvadora , representada por la procuradora doña Teresa Castro Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 163/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 9 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON LUIS PABLO LÓPEZ ABADIA RODRIGO EN REPRESENTACION DE DOÑA Salvadora CONTRA LA DISPOSICIÓN FINAL DE LA NORMA FORAL DE JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, 8/2.007, DE 23 DE NOVIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA NORMA FORAL 6/2.005, DE 12 DE JULIO, SOBRE ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL, GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL TERRITORIO HISTÓRICO, EN MATERIA DE INCOMPATIBILIDADES, PRESTACIONES ECONÓNIMAS POR CESE Y PENSIONES DE MIEMBROS DE LA DIPUTACIÓN FORAL Y ALTOS CARGOS, PUBLICADA EN EL B.O.G Nº 233, DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2.007, Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO Y ANULAMOS DICHA DISPOSICIÓN CON LOS EFECTOS GENERALES DEL ARTICULO 72 LJCA , A PARTIR DE LA PUBLICACIÓN QUE DICHO PRECEPTO ESTABLECE, Y DISPOSICIÓN QUE ES DEL SIGUIENTE TENOR, 'LA PRESENTE NORMA FORAL ENTRARÁ EN VIGOR EL DÍA SIGUIENTE AL DE SU PUBLICACIÓN EN EL BOLETÍN OFICIAL DE GIPUZKOA Y SURTIRÁ EFECTOS A PARTIR DEL 2 DE JULIO DE 2.007'. SIN COSTAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación las Juntas Generales de Gipúzcoa y la Diputación Foral de Gipúzcoa, que la Sala de instancia tuvo por preparados por providencia de 11 de diciembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Por escrito presentado el 5 de febrero de 2010, la procuradora doña Rocío Martín Echague, en representación de las Juntas Generales de Gipúzcoa, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

'(...) tras los trámites oportunos, declare haber lugar al recurso de casación y estimándolo, case la sentencia recurrida por no ser conforme a derecho'.

Por su parte, la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en representación de la Diputación Foral de Gipúzcoa, formalizó el suyo mediante escrito registrado el siguiente 8 de febrero, interesando de la Sala que dicte en su día sentencia por la que

'estimando el presente recurso de casación, case y anule la recurrida y, en su lugar, desestime el recurso contencioso- administrativo'.

CUARTO.-Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, por providencia de 10 de mayo de 2010, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO.-Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, en representación de doña Salvadora , se opuso al recurso por escrito presentado el 25 de junio de 2010 en el que pidió la desestimación de los recursos interpuestos con expresa condena en costas --dijo-- a las recurrentes.

SEXTO.-Mediante providencia de 25 de octubre 2012 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de los dos recursos de casación interpuestos con el nº 24/2010 estimó el recurso contencioso- administrativo que doña Salvadora interpuso contra la Norma Foral de Guipúzcoa 8/2007, de 23 de noviembre, que modifica en materia de incompatibilidades, prestaciones económicas por cese y pensiones de los miembros de la Diputación Foral y de los Altos Cargos, la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, sobre Organización Institucional, Gobierno y Administración del Territorio Histórico de Guipúzcoa, impugnando exclusivamente su disposición final, según la cual

'La presente Norma Foral entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa y surtirá efectos a partir del día 2 de julio de 2007'.

La recurrente desempeñó el cargo de diputada foral del Departamento de Derechos Humanos, Empleo e Inserción Social entre julio de 2003 y julio de 2007 y tenía reconocido el derecho a percibir la indemnización por cese prevista por el artículo 50 de la Norma Foral 6/2005. Dicho precepto reconocía, antes de su modificación, el derecho de los diputados forales cesantes a una pensión indemnizatoria mensual por un período igual al que hubieren desempeñado el cargo y con un máximo de doce meses equivalente a la doceava parte del ochenta por ciento del total de las retribuciones asignadas al cargo por ese período. Disponía, además, que esa indemnización se satisfaría sin necesidad de requerimiento por parte de la persona interesada, sin perjuicio de que acreditara su derecho, y que, en caso de fallecimiento, el pago se realizaría a los herederos que resultaran conforme a las normas de Derecho sucesorio. La Norma Foral 8/2007, en vez de hablar de indemnización, se refiere a la prestación económica por cese, la reduce a una sola mensualidad de retribución a percibir por una sola vez al cesar y la excluye para quienes renuncien para desempeñar otro cargo que lleve aparejado ese derecho y no medie entre el cese y el nuevo nombramiento más de un mes. Igualmente la considera incompatible con la percepción de prestaciones por desempleo y con cualquier otra prestación análoga, desempeño de cargo público retribuido y con cualquier actividad que de origen a una percepción económica.

La Administración Foral satisfizo las mensualidades correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2007.

La Sra. Salvadora interpuso contra la mencionada disposición final el recurso contencioso-administrativo estimado por la sentencia cuya casación se pretende. La demanda sostenía que la indicada disposición final prescribía una aplicación retroactiva contraria al artículo 9.3 de la Constitución . Por su parte, las Juntas Generales, además de explicar los motivos y propósitos que llevaron a la modificación en este punto de la Norma Foral 6/2005, alegaron que la disposición impugnada solamente había producido una retroactividad de grado mínimo toda vez que operaba solamente hacia el futuro. Y la Diputación Foral de Guipúzcoa, tras indicar que la Sra. Salvadora es funcionaria de carrera, del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, a la que le era de aplicación la situación administrativa de servicios especiales, se refirió a la situación existente antes de la reforma y al objetivo de eliminar situaciones indeseables, en particular la de que se indemnizase a quienes, como la recurrente, tras cesar en el cargo, se incorporaban a su puesto de trabajo como funcionarios.

La Sala de Bilbao concluyó que, efectivamente, tal como sostenía la actora, se le había aplicado retroactivamente en contra de lo dispuesto por el artículo 9.3 de la Constitución la normativa aprobada con posterioridad a su cese. Las razones que le llevaron a fallar en ese sentido consisten, en esencia, en que la Sra. Salvadora había incorporado a su patrimonio jurídico el derecho que le reconocía el artículo 50 de la Norma Foral 6/2005, de manera que no era una expectativa suya la que se vió afectada por la aplicación del nuevo régimen, sino un derecho ya perfeccionado. A esta solución llega la sentencia después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión según se recoge en su sentencia 112/2006 .

Dice, en concreto, al respecto que la disposición final impugnada

'colisiona con el artículo 9.3 CE (aunque sea en la visión más amplia de todo su contenido, que abarca no sólo la irretroactividad estricta, sino también la seguridad jurídica y la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos) pues nos encontramos ante un supuesto en que la situación jurídica reconocida por el artículo 50 (...) había alcanzado plena consolidación y perfección jurídica, una vez que el supuesto de hecho del surgimiento de derecho a la indemnización (...) se había producidoex lege , por el hecho mismo de la separación de su cargo acaecida en julio de 2007, y con ello quedaba patrimonializada la indemnización en su integridad, por más que se modalizase normativamente su efectividad en forma de sucesivos pagos por doce mensualidades que aún no habían transcurrido íntegra ni sustancialmente cuando la nueva disposición entró en vigor'.

Y se preocupa la sentencia de aclarar que

'no cabe identificar el presente supuesto con el de retroactividad mínima (...) o, en palabras del Tribunal Constitucional, a la afectación de meros derechos 'pendientes, futuros, condicionados y expectativas' nacidos de la regulación anterior, pues es muy distinto que la norma anterior haya desplegado ya toda su eficacia y que el derecho, ya patrimonializado, no penda de la realización de futuros hechos ni de otras previsiones de significación normativa, (que es lo que en este caso ocurre), aunque no se haya consumado en toda su plenitud, a que la norma haya simplemente comenzado a desplegar sus efectos pero no todos ellos se originan bajo su vigencia temporal, en cuyo caso, queda fuera del ámbito de la retroactividad la regulación de esos nuevos efectos'.

SEGUNDO.-Los dos recursos de casación, el de las Juntas Generales y el de la Diputación Foral, tienen el mismo contenido. Sostienen ambos, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , que la sentencia infringe el artículo 9.3 de la Constitución porque lo aplica incorrectamente. Apuntan que la prohibición de ese precepto se refiere exclusivamente a disposiciones restrictivas de derechos fundamentales y que no lo es el invocado por la recurrente. Afirman, además, que ni desde la perspectiva de la seguridad jurídica ni desde la de la proscripción de la arbitrariedad, cabe hacer reproches al precepto recurrido porque la situación jurídica reconocida por el artículo 50 de la Norma Foral 6/2005, antes de su modificación por la Norma Foral 8/2007, a quien, como la actora, hubiere cesado en el cargo de Diputado Foral, no estaba concluida: la pensión que venía percibiendo la recurrente en virtud del mismo tenía carácter mensual y seguía cobrándola al entrar en vigor la norma recurrida. Solamente cabe hablar aquí, dice el escrito de interposición, de retroactividad impropia y, por eso, ponderando los bienes en contraste y los fines perseguidos de evitar efectos no deseados, cabe la solución a la que llega la nueva regulación.

La Diputación Foral añade que la sentencia infringe la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada, entre otras, en su sentencia 112/2006 . Acompaña su argumentación de una exposición de los antecedentes de la Norma Foral 8/2007 subrayando que con ella se vuelve al régimen de indemnizaciones por cese que estuvo vigente hasta 2005 y que se distingue por reconocer el derecho a la equivalente a una mensualidad siempre que el cesado no pase en el mes siguiente a ocupar un cargo público que lleve aparejado ese derecho salvo que quedara en situación de desempleo. En tal caso, es acreedor de una prestación económica temporal de carácter mensual equivalente al cuarenta por ciento de una mensualidad de retribución cuya duración, en función del tiempo durante el que se desempeñó el cargo, varía entre un mínimo de tres meses y un máximo de doce.

TERCERO.- El escrito de oposición de la Sra. Salvadora destaca que, de los propios términos de la disposición final de la Norma Foral 8/2007, resulta que su eficacia no comienza con su entrada en vigor, que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2007, sino el 2 de julio anterior y resalta que la Diputación Foral de Guipúzcoa le reconoció el derecho a percibir la indemnización por cese de manera que lo patrimonializó. Lleva a cabo, a continuación, una comparación entre el texto del artículo 50 de la Norma Foral aprobado en 2005 y el aprobado en 2007, destacando que lo que el primero llama indemnización es prestación para el segundo y que la percepción de aquella en plazos mensuales no significaba ningún condicionamiento al derecho que se le reconoció a la misma. Y, tras subrayar que la sentencia aplica correctamente el ordenamiento jurídico, insiste en que no infringió el artículo 9.3 de la Constitución y termina recordando el carácter reglamentario de las normas forales y que los derechos en ellas reconocidos no pueden ser desconocidos por los actos administrativos que las apliquen. De ahí que nos diga que en este caso se produjo una derogación singular de un reglamento y que el efecto retroactivo in peiussólo puede ser establecido por una norma con rango legal.

CUARTO.-Los recursos de casación han de ser desestimados porque la sentencia de la Sala de Bilbao no ha aplicado indebidamente el artículo 9.3 de la Constitución ni desconocido la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance la prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Por el contrario, ha tenido bien presente esa doctrina y, conforme a ella, ha resuelto el litigio planteado por el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Salvadora .

La cuestión central debatida en la instancia y reiterada ahora en casación es la de la naturaleza del derecho que reconocía el artículo 50 de la anterior redacción de la Norma Foral 6/2005 y, por tanto, de la medida en que podía afectarle la modificación de la misma por la posterior Norma Foral 8/2007. Conviene dejar establecido antes de continuar, al igual que lo hizo la Sala de Bilbao, que no se enjuiciaba entonces ni se enjuicia ahora la bondad ni el acierto, ni siquiera la conveniencia, de una u otra regulación. Se trata, pues, de una cuestión estrictamente jurídica cuya solución pasa, primero, por establecer qué es lo que reconocía el artículo 50.

Más allá de los términos utilizados en sus dos versiones, es claro que la primera, la vigente cuando se produjo el cese de la Sra. Salvadora , --que no se hallaba en ninguno de los supuestos en que las normas excluían la indemnización-- contemplaba un derecho incondicionado, si se quiere perfecto en el sentido de que estaba plenamente definido en todos sus contornos: la indemnización era una sola, su cuantía venía predeterminada por el tiempo de desempeño del cargo y por los límites cuantitativos fijados por el precepto y, precisamente, por no depender de circunstancias futuras, el derecho en cuestión era susceptible de ser transmitido a los herederos. La circunstancia de que la forma de hacerla efectiva consistiera en abonos o pagos mensuales no altera las características esenciales, la naturaleza del derecho reconocido. Como dice la sentencia, en el momento en que, por haber cesado en su cargo de Diputada Foral, se le reconoció a la recurrente en la instancia el derecho a percibir la indemnización, lo integró en su patrimonio y quedó consolidada su situación jurídica al no depender ya de ninguna otra condición o evento.

Por eso, la disposición adicional de la Norma Foral no opera sobre el curso futuro de una situación llamada a prolongarse en el tiempo en tanto se mantengan las circunstancias que la produjeron, sino que modifica sustancialmente la que ya fue definida en su integridad y únicamente estaba pendiente de su total satisfacción. Por eso, no guarda relación con expectativas o derechos a perfeccionarse en el futuro y, por eso, también, la sentencia impugnada no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional.

En otro orden de consideraciones, es preciso señalar, a propósito de la alegación de los recurrentes de que la prohibición constitucional de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales solamente juega en beneficio de los que son fundamentales, que el derecho a la indemnización por el cese en el cargo público se integra en los que conforman el contenido del derecho a acceder y permanecer en el mismo y, por tanto, tiene la protección que le dispensa el artículo 23.2 de la Constitución .

Ayudará a corroborar cuanto se ha dicho, traer las consideraciones que hace el Tribunal Constitucional sobre el alcance de la prohibición de irretroactividad del artículo 9.3 del texto fundamental en la citada sentencia 112/2006 , invocada por las partes y tenida en cuenta por la Sala de Bilbao. En lo que ahora interesa, son las siguientes:

'lo que se prohíbe es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (por todas, SSTC 42/1986 , de 10 de abril, FJ 3 , y 97/1990 , de 24 de mayo , FJ 4). El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior ( STC 97/1990 , de 24 de mayo , FJ 5), aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual --nazca de una relación pública o de una privada-- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987 , de 11 de junio, FJ 6 b ), o 178/1989 , de 2 de noviembre , FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987 , de 11 de junio , FJ 6 b)]'.

Los distintos grados de retroactividad que ha distinguido los explica así:

'Resulta relevante, igualmente, para el caso que nos ocupa, recordar que hemos establecido (por todas, SSTC 126/1987 , de 16 de julio, FJ 11 , y 182/1997 , de 28 de octubre , FJ 11) una distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que hemos denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que hemos llamado de retroactividad impropia. En el primer supuesto --retroactividad auténtica-- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo --retroactividad impropia-- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso'.

En el caso examinado por esa sentencia, la norma cuya constitucionalidad se discutía por entender los recurrentes que era contraria al artículo 9.3 afectaba a los efectos que debían desplegar los contratos relativos a emisiones y retransmisiones deportivas y el Tribunal Constitucional descartó que impusiera una retroactividad auténtica pues esos contratos no se habían ejecutado plenamente y la norma legal transitoria se limitaba a regular sus efectos futuros. Por tanto, no incidía sobre derechos consolidados, asumidos en el patrimonio de los afectados.

Pues bien, con estos textos delante, de nuevo se ha de recordar que la indemnización prevista en el artículo 50 de la Norma Foral 6/2005 en su redacción original estaba completamente definida en todos sus elementos cuando cesó la recurrente y que no estaba sujeta a ninguna otra circunstancia distinta de la fragmentación de su pago en un número preestablecido de mensualidades, las cuales deberían satisfacerse aún en caso de fallecimiento de la titular, pues, en tal supuesto, percibirían las pendientes sus herederos. Nada tiene que ver tal situación con la que se da en el desarrollo de un contrato o con la que es propia del desenvolvimiento de una relación de servicio ya que en ellas los efectos pendientes, no sólo quedan subordinados al mantenimiento y cumplimiento de los mismos sino que uno y otra pueden ser objeto de modificación hacia el futuro. De ahí que no se pueda hablar de derechos patrimonializados en dichos casos, a diferencia de lo que sucedió con el que adquirió la Sra. Salvadora al cesar en su cargo.

QUINTO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 24/2010, interpuesto por las Juntas Generales de Guipúzcoa y por la Diputación Foral de Guipúzcoa contra la sentencia nº 721, dictada el 9 de noviembre de 2009, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y recaída en el recurso 163/2008 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.