Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2549/2005 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso de casación que con el número 2549/2005 ante la misma pende de resolución, interpuesto por DOÑA Flor , representada por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernandez-Novoa, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de Noviembre de 2004, recaído en el recurso núm. 363/2002.

Siendo parte recurrida El Gobierno de Canarias, representado por la Letrada de sus Servicios Jurídicos. Oído el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo de amparo judicial formulado por la Procuradora Dña. Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de Dña. Flor , contra la Orden mencionada en el Antecedente Primero. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

SEGUNDO.- Notificado la anterior sentencia, por la representación de Dª Flor , se preparó recurso de casación que por providencia de 2 de Marzo de 2005, se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala: dicte sentencia dando lugar al mismo, resuelva estimando lo suplicado en nuestra demanda, casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, con expresa condena en costas a quien se opusiera a este recurso.

CUARTO.- La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se opuso a la demanda mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente solicitó a Sala dicte sentencia en la que, desestimando el recurso de casación, confirme íntegramente la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, emitió su informe en el sentido que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de Julio de 2008 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Flor interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), del 3 de Noviembre de 2004, desestimatoria del recurso núm. 363/2002 promovido por la citada recurrente, por el cauce del procedimiento especial de amparo judicial de los derechos fundamentales de los arts. 114 sgs. LJCA, contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 17 de Julio de 2001 , por la que se establece el baremo que ha de regir el concurso de adjudicación de Oficinas de Farmacias, en cuanto se refiere al computo de la experiencia profesional y al de la formación personal.

SEGUNDO.- Para la sentencia que ahora se dicta es de considerar que el Auto de la Sección 1ª de este Alto Tribunal, de 25 de Enero de 2007 , declara la inadmisión del presente recurso de casación en relación con los motivos articulados al amparo del apartado d), del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, pero admite la casación en relación a los motivos basados en el apartado c) de dicho art. 88.1 de la LJCA .

Queda así limitado el objeto de esta resolución judicial a los motivos formales amparados en el citado apartado.

TERCERO.- Desde esa perspectiva la recurrente aduce que la sentencia debe ser revocada por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, concretamente, de las que regulan la sentencia. Dado que, en palabras del actor, la sentencia recurrida en ningún momento se manifiesta en los estrictos términos en que debiera, obviando conceptos e instituciones sobre las que no se ha pronunciado, y en aquellas ocasiones en que sí lo ha hecho, no ha dado en razonamiento claro explicando y motivando el porqué se desestima a esta parte lo pedido en el recurso sobre materia de derechos fundamentales, ya que viene a decir el recurrente, la sentencia impugnada no hace manifestación alguna, ni razona sobre si el baremo contenido en la Orden recurrida discrimina a la recurrente por razón de sexo y maternidad.

El motivo expuesto encierra, pues, una doble fundamentación. De un lado denuncia incongruencia por omisión. De otro falta de motivación.

Ni uno, ni otro fundamento debe ser estimado. Y es así porque en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento en relación a la discriminación por razón de sexo, el examen de las actuaciones demuestra que no ha habido tal omisión. La sentencia en su fundamento tercero expresa que "la Orden recurrida, en cumplimiento del precitado Decreto, establece en su Disposición Adicional Primera que " Para la aplicación de las puntuaciones establecidas en los puntos 1 a 5 del apartado 1 Experiencia Profesional, del baremo anexo, se computará los méritos obtenidos en los diez años anteriores a la fecha de publicación del correspondiente concurso".-

La actora denuncia que tal disposición, en cuanto al cómputo de los méritos relativos a la experiencia profesional, es claramente discriminatoria para ella por cuanto, dado el límite temporal para computarla (solo la de los diez años anteriores a la publicación de la Orden), no se valora que posee una experiencia profesional de once años como farmacéutica titular de oficina de farmacia y otros seis años como funcionaria interina del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares en la Comunidad Autónoma de Castilla y León.-

Se trata, según razona, de una discriminación derivada de que en los últimos diez años estuvo dedicada plenamente al cuidado de sus cinco hijos menores, y de que no existe base objetiva ni motivación o justificación razonable al establecimiento del límite temporal de diez años para valorar la experiencia profesional". Y en el fundamento quinto dice" El ajuste de la Orden al derecho constitucional invocado no puede ser examinado partiendo de las razones por las que la recurrente dejó de prestar servicios profesionales durante los últimos diez años pues eso sería acometer el examen de situación particulares, sino que, simplemente, hay que partir de que se establece una barrera temporal objetiva que, además, no resulta absolutamente determinante del resultado del concurso, pues la experiencia profesional constituye una valoración que alcanza el 49 % de la puntuación.- Y en el sexto " Cabe concluir ya que no se aprecia por esta Sala esa supuesta vulneración del derecho a la no discriminación en la computación de los méritos de experiencia profesional de tan solo los diez últimos años".

Y, en el caso, el criterio de diferenciación que introduce la norma es jurídicamente atendible-- siempre en un examen con limitada "cognitio", en relación con el derecho constitucional invocado--, por lo siguiente:

De una parte, por cuanto el trato diferenciador o discriminatorio, para que se produzca, tiene que estar sustentado en una base irrazonable, no objetiva o arbitraria, y, sin embargo, esta Sala no es capaz de advertir arbitrariedad o irracionalidad por el establecimiento de un límite para computar los méritos de antigüedad, sino, por contra, una de las opciones posibles que, en este caso, perjudica a la recurrente pero no vulnera su derecho a la no discriminación.-

De otra parte, la elaboración de un baremo de méritos es una manifestación en el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración que consideró que debían valorarse los méritos unidos a un ejercicio actualizado de la profesión y, como antes dijimos, aquí no se puede examinar si dicho baremo se acomodo o no a las prescripciones del Decreto del que trae causa sino tan solo si se produce una discriminación constitucionalmente relevante, que rechazamos.-

Tampoco puede decirse que la situación de la actora sea idéntica a la de otros aspirantes experiencia se sitúa en los diez últimos años ( la experiencia es mas reciente en lo que atañe a estos aspirantes) , de forma que el trato diferenciado tampoco, desde este prisma, es contrario al derecho a la igualdad, sino una posibilidad de la Administración en el ejercicio de esa potestad de intervención a través del establecimiento de un baremo objetivo, según se dice en la Orden "... al objeto de poder ajustar el total de puntuaciones obtenidas a los porcentajes establecidos, se ha determinado que la totalidad de los puntos a valorar en el apartado de experiencia profesional sean los correspondientes a los diez años anteriores a la fecha de la convocatoria"".-

De lo expuesto se infiere claramente que la sentencia de instancia ha respondido directamente a la cuestión planteada en la demanda, a que se refiere el recurrente en casación, de si se ha vulnerado o no, el derecho de igualdad de trato con ocasión de la maternidad.

Y en cuanto a la motivación, es igualmente claro que la sentencia recurrida, ha expresado los específicos motivos o razones en virtud de los cuales se rechaza la imputación de discriminación por razón de sexo. Aunque lo haya hecho a través de consideraciones genéricas que desde luego dan también respuesta implícita a las particulares alegaciones de la demandante. Razones cuya impugnación casacional, en lo que respecta a sus aspectos sustantivos, no encajan en las motivaciones formales que ahora se resuelven, al tener su amparo en el apartado d) de dicho art. 88.1 LJCA , que según se ha expuesto, ha sido declarado inamisible por esta Alto Tribunal ante la defectuosa preparación del recurso de casación.

CUARTO.- Por lo expuesto procede la desestimación de la casación, y la imposición de costas a la recurrente, al ser ello preceptivo por imperativo legal del art. 139, LJCA .

La Sala en uso de las potestades que se le confiere en el citado precepto, apartado tercero , señala como límite de las costas que puede reclamar el recurrido en función de los honorarios de Letrado, la de seiscientos (600) euros; cantidad que se fija en función de los criterios habituales seguidos por esta Sala, a la vista de las dificultades del asunto y circunstancias que presenta.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Flor , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 3 de Noviembre de 2004 , desestimatoria del recurso núm. 363/2002, seguido por el cauce de los arts. 114 sgs. LJCA , sobre concurso para adjudicación de Oficinas de Farmacia.

Se imponen a la recurrente las costas de esta casación, con las matizaciones que se contienen en el fundamento legal último de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.