Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2623/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación numero 2623/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y asistida del Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana, recaída en el Procedimiento Ordinario número 1074/2007 . Ha sido parte recurrida la Procuradora Doña Raquel Díaz Ureña, en representación de la DOÑA María Cristina .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana, en el Procedimiento Ordinario número 1074/2007, aunque por error se indique 944/2007, con fecha 25 de Febrero de 2010, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

« Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada Doña María Cristina , contra la resolución de 8-5-2007 de desestimación del recurso de alzada interpuesto por el actor frente al Acuerdo de 30-1-2007 del Tribunal de la convocatoria 41/04 Turno Libre de la Conselleria de Justicia Interior y Administraciones Publicas, habiendo sido parte codemandada en autos Dª Azucena y la Federación de servicios públicos de UGT, anulando las resoluciones impugnadas y en consecuencia el Acuerdo del Tribunal de fecha 30-1-2007, acordando se practique la corrección del ejercicio practico atendiendo a los criterios de evaluación del Plan del Caso que se han establecido en la presente resolución, sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y asistida del Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 16 de marzo de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte " en su día Sentencia por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 02/1074/2007 ".

CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 15 de junio de 2010, concediéndose, por providencia de 1 de septiembre de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de octubre de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de septiembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 25 de Febrero de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Cristina , contra la resolución del Conseller de Justicia, interior y Administración Pública de 8 de mayo 2007 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 30 de enero 2007 del Tribunal de la Convocatoria 41/04, de las Pruebas Selectivas de Acceso al Grupo B, Sector Administración Especial, Acceso Libre, Técnico Medio Especialista en Menores, correspondiente a la oferta de empleo público de 2004.

El recurso de casación contiene un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso que reconoce a los Tribunales de las oposiciones la llamada discrecionalidad técnica del órgano evaluador.

SEGUNDO.- La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto; del siguiente tenor literal:

«SEGUNDO.- Alega el demandante como fundamento de su apelación que por Acuerdo de 30-1-2007 del Tribunal de la convocatoria 41/04 Turno Libre de la Conselleria de Justicia Interior y Administraciones Publicas, se acuerda publicar la relación de opositores que habían superado la prueba practica, sin que en dicha relación se encontrara el demandante, por lo cual solicito revisión de examen e interpuso recurso de alzada, que resulto desestimado sin que se produjera la revisión solicitada, ni se expusieran los criterios de corrección fijados en el acta del tribunal de 28-9-2006 y sin que se justificara la inexistencia del deber de abstención de varios miembros del Tribunal. La resolución administrativa objeto de los presentes autos, carece de motivación pues en primer termino, la convocatoria se justifica como consecuencia del plan de estabilidad laboral, y sin embargo las pruebas son de acceso libre, a pesar de que la propia convocatoria señala que las pruebas son para el personal de la administración del Consell. No constan las puntuaciones otorgadas desglosadamente en función de cada uno de los aparatados, ni consta los términos de la revisión, por lo que carece de motivación. Los criterios de corrección no constan, y en todo caso los que constan son posteriores. Por último existió una clara contradicción entre el enunciado del supuesto práctico y los criterios de corrección pues el supuesto era "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal valoro un "Programa de intervención individualizada", lo que constituye un evidente error pues las expresiones mencionadas están reglamentadas y definidas en las publicaciones de la Conselleria de Bienestar Social, a tenor de las cuales el Plan del Caso seria el conjunto de acciones y valoraciones que las unidades de recepción de las Direcciones territoriales realizan para garantizar el bienestar de los menores y en su caso determinar la resolución de ingreso en centro de un menor, mientras que el Programa de intervención individualizada contiene el diseño del proceso educativo del menor en el que se detallara una síntesis de la evaluación del área de funcionamiento individual y de adaptación al contexto, en justificación de los objetivos a alcanzar y las actividades y recursos necesarios para conseguirlo. Por todo lo cual el actor postula la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida o subsidiariamente la anulabilidad de las puntuaciones referentes al Plan del caso, por lo que anulados los 18 puntos que hacen referencia a este el ejercicio práctico seria valorada sobre los 12 puntos que hacen referencia al resto de los criterios. El actor aporta adjunto a su demanda informe técnico, doc nº 1 que justifica la distinción de los conceptos que alega.

La administración demandada se opone a la demanda alegando en primer término que los argumentos que esgrime el actor frente a la convocatoria libre, resultan determinados en la Orden de convocatoria que no fue impugnada y por tanto devino firme. En segundo termino respecto a las causas de abstención de alguno de los miembros del tribunal, ni si quiera se concretan ni se determina aquellos miembros a los que afecta, además están alegaciones no se dirigen contra el acto impugnado sino contra actuaciones previas, lo que constituye una desviación procesal. Añade que la circunstancia de que la convocatoria se enmarque en el plan de estabilidad laboral en absoluto impide que se trate de una convocatoria libre, pues así esta concebido en la Ley de la Función pública Valenciana. Respecto a las calificaciones del ejercicio de la prueba practica, señala que constan efectuadas con total transparencia, así la nota se determino partiendo de la corrección individualizada que realizo cada miembro del tribunal conforme a los criterios que con anterioridad habían sido establecidos, de las que se obtuvo la media ponderada. Respecto al contenido de la prueba niega la discordancia entre lo preguntado y los criterios de corrección pues tal como resuelve el tribunal, y ello entra en el ámbito de la discrecionalidad de la que goza, se exigía una respuesta individualizada para el supuesto evitando generalizaciones.

La Federación de Servicios Públicos integrada en la UGT, en su escrito de contestación a la demanda, argumentando que efectivamente el supuesto objeto de la prueba era una "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal califico un "Programa de intervención individualizada", conceptos distintos, por lo que postula la anulación de la resolución de 30-4-2007, y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del actor a que el Tribunal proceda a una nueva corrección del ejercicio del actor y que se le otorgue la calificación ajustada a dicho criterio.

TERCERO.- En el caso de autos en virtud del expediente administrativo han resultado acreditados los siguientes hechos que son relevantes para dirimir la litis suscitada: mediante Orden de 15-6-2005 (DOGV 30-6-2005) de la Conselleria de Justicia y Administraciones Publicas se convocan pruebas selectivas de acceso al grupo B, sector de administración especial, técnico medio especialista en menores, acceso libre correspondiente a la oferta de empleo publico del año 2004, convocatoria 41/2004. El actor participo en las pruebas superando la primera parte y accediendo a la segunda, realizando el supuesto practico nº 1 de los propuestos por el tribunal, pág. 77 y 78 del expediente, ejercicio obrante paginas 83 a 96 del expediente. El Tribunal en fecha 28-9-2006, según consta en acta folios 97 y 98 del expediente, fijo los criterios generales de corrección. En dicho ejercicio el actor obtuvo 6 puntos, tal como consta en el acta de 30-1-2007, en la que se concede una nota de 6 puntos al examen con la clave B2/39, doc nº 1 unido a la contestación de la demanda, asimismo el tribunal en reunión de 17-12-2007, doc nº 2, dicho ejercicio fue puntuado otorgándose como nota final la nota media ponderada del total estimado por cada uno de los miembros, folio 82 exp. El actor no fue incluido en la relación de aprobados al no superar la nota media y solicito vía recurso de alzada revisión presencial de examen que fue realizada el 27-3-2007, doc nº 4 unido a la demanda en la que el Tribunal en presencia del actor tras revisar el ejercicio emite informe, folio 115 del expediente, en el que se ratifica la nota concedida. En el folio 78 del expediente consta el supuesto planteado, en el que consta literalmente, aspecto a desarrollar: "Propuesta del Plan del caso" respecto a dos menores y las cuestiones formuladas que se tienen aquí por reproducidas y en los folios 97 y 98 los criterios de corrección, en los que se exigía que el supuesto debía estar resuelto de forma personalizada, evitando la exposición de carácter general.

El actor aporta, unido a su escrito de demanda, informe técnico, elaborado y suscrito por el Colegio Oficial de Educadores Sociales de la Comunidad Valenciana, por las Universidades de Valencia que imparten la Diplomatura de Educación Social, y por la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir, suscrito en concreto por cinco técnicos, informe cuyo contenido por obrar unido a las actuaciones se tiene aquí por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Las alegaciones formuladas por la parte actora referidas a la falta de motivación de la resolución han de ser desestimadas pues constan con claridad los criterios adoptados, en particular el régimen de puntuaciones y en los que se funda la decisión administrativa, en segundo lugar la convocatoria se justifica como consecuencia del plan de estabilidad laboral, los cual en absoluto impide que las pruebas sean de acceso libre, por lo que en este extremo la pretensión actora carece de sustento normativo. Por lo que se refiere al deber de abstención de algunos miembros del tribunal constituye una alegación totalmente genérica, por lo que no merece acogida.

Desestimadas las anteriores alegaciones procederemos a examinar la relativa a la contradicción que se objeta entre el enunciado del supuesto práctico y los criterios de corrección pues el supuesto planteado, tal y como consta en el apartado de aspectos a desarrollar era "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal valoro respecto a dicho apartado los requisitos de un "Programa de intervención individualizada". Pues bien en el caso de autos el informe técnico aportado por la parte actora, por su origen y procedencia, de distintos ámbitos expertos en la materia, Colegio Oficial de Educadores Sociales de la Comunidad Valenciana, por las Universidades de Valencia que imparten la Diplomatura de Educación Social, y por la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir, suscrito en concreto por cinco técnicos, ha de resultar prevalente y por tanto a tenor del mismo debemos concluir según su propia definición, que el PII se realiza en centros de protección por parte del educador estructurando su intervención desde las distintas áreas a trabajar, proponiendo unos objetivos por áreas , que estarán en consonancia con el Plan del Caso, que con anterioridad al ingreso del menor en el centro, fue definido por el equipo multidisciplinar de la unidad correspondiente de la Dirección Territorial. Así pues a tenor de dicho informe el Plan del Caso seria el conjunto de acciones y valoraciones que las unidades de recepción de las Direcciones territoriales realizan para garantizar el bienestar de los menores y en su caso determinar la resolución de ingreso en centro de un menor, mientras que el Programa de intervención individualizada contiene el diseño del proceso educativo del menor en el que se detallara una síntesis de la evaluación del área de funcionamiento individual y de adaptación al contexto, en justificación de los objetivos a alcanzar y las actividades y recursos necesarios para conseguirlo. Pues bien el criterios de evaluación del Tribunal en cuanto al apartado Plan del Caso de ejercicio practico no ha seguido este criterio técnico, por lo que siendo así procede estimar la pretensión instada en cuanto a este extremo, anulando las resoluciones impugnadas para el Tribunal proceda a efectuar la corrección del segundo ejercicio de conformidad con los criterios que respecto al Plan del Caso se han establecido en la presente resolución.».

TERCERO.- En el desarrollo del único motivo de casación, formulado, como ya se dijo, al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso que reconoce a los Tribunales de las oposiciones la llamada discrecionalidad técnica del órgano evaluador, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana cita como infringidas las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 , 25 de octubre de 1992 , y de 25 de febrero de 1994 , que transcribe en lo esencial.

Afirma que, completando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es de gran importancia también la doctrina del Tribunal Constitucional, citando el Auto de 8 de junio de 1983 , que igualmente transcribe en lo esencial.

Señala que la Sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto y lo hace al rechazar el criterio técnico del tribunal del proceso selectivo, tribunal especializado, compuesto por profesionales conocedores del sector y que, en ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, es el órgano idóneo para valorar las pruebas, para fijar criterios de corrección y para calificar los ejercicios realizados por los aspirantes.

Añade que la Sala se aparta del criterio del órgano de selección que ha evaluado las pruebas selectivas y, basándose en un informe de parte, decide que el criterio técnico del órgano de selección no es correcto, y ordena que el órgano de selección se debe reunir de nuevo y corregir de nuevo el ejercicio en cuestión, "atendiendo a los criterios de evaluación del Plan del Caso que se han establecido en la presente resolución".

Sostiene la Administración que con este pronunciamiento la Sala viene a determinar cual es el criterio técnico correcto para corregir una prueba de técnicos especialistas en menores, no una cuestión jurídica.

Entiende la parte recurrente que la Sentencia dictada, al valorar la supuesta discordancia entre lo preguntado en el examen, y lo exigido al corregir el mismo, entra en un terreno que no es el propio de una resolución judicial, pues se hallaba dentro de un ámbito técnico concreto, en el que debe prevalecer la discrecionalidad técnica del tribunal.

Indica que el argumento de la Sentencia parte de la premisa de que en el examen se pidió a los aspirantes el desarrollo de un "Plan del Caso" y, después, en los criterios de corrección, se decidió valorar el desarrollo de un "Programa de Intervención Individual". Tal argumento se basa en un informe técnico, que aportó la parte actora, que presenta la definición de ambos instrumentos. En relación a este informe, que ha aceptado la Sala, y que ha determinado su decisión; en relación a las definiciones que se dan en el mismo, y a las valoraciones que se hacen en el mismo, lo primero que destaca la Administración es que no es cierto que se preguntara una cosa en el examen y luego se exigiera otra al corregir.

Pone de relieve el recurrente que la Sala, claramente, desoyendo al tribunal de selección, desoyendo el criterio de unos técnicos especiales y objetivos, se equivoca.

Por último, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana muestra su sorpresa ante la Sentencia recurrida, que es contraria a otras muchas dictadas por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, también por su Sección Segunda, como son, por ejemplo, la Sentencia n° 1075/09, de 24/07/2009 , la Sentencia n° 1437/09, de 03/11/2009 , o la muy reciente Sentencia n° 177/2010, de 19/02/2010 . Pone de relieve que todas ellas se refieren a pleitos no similares, sino idénticos, en recursos planteados, en idénticos términos, por otros participantes en el proceso selectivo que nos ocupa.

Todas ellas aluden a la discrecionalidad técnica del Tribunal y consideran que el Tribunal de la Convocatoria ha hecho adecuado uso de la misma. La última de las citadas sentencias (la Sentencia n° 177/2010, de 19/02/2010 ) se refiere expresamente a la Jurisprudencia existente en esta materia, y nos dice que la cuestión litigiosa "se reconduce al análisis y contenido de la denominada discrecionalidad técnica, cuyo margen de ejercicio no está reñido con la objetividad en sus actuaciones y con el control jurisdiccional ... Ahora bien, lo que no cabe es sustituir sus valoración concreta de carácter técnico que constituye el núcleo de tal discrecionalidad técnica si bien los actos discrecionales son susceptible de revisión jurisdiccional cuando la correspondiente decisión haya sido caprichosa, arbitraria o motivada por una desviación de poder"

En resumen concluye el recurrente indicando que la Sala, sin apreciar una vulneración de las bases o del ordenamiento jurídico, sin apreciar falta de motivación, sin apreciar arbitrariedad o desviación de poder; pura y simplemente discrepa con el criterio de corrección fijado por el tribunal de la convocatoria; la Sala, basándose en un informe de parte, se arroga los conocimientos, facultades y la discrecionalidad técnica en la materia que nos ocupa (asistencia social en materia de menores), y se considera con mejor conocimiento que el órgano especializado.

Por lo que entiende que esta decisión de la Sala, además de ser contraria o otras sentencias suyas (las ya citadas), es contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos define la repetidamente citada discrecionalidad técnica.

CUARTO.- Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación la Procuradora Doña Raquel Díaz Ureña, en representación de la DOÑA María Cristina , alega que la parte contraria apela a la discrecionalidad técnica que es propia del Tribunal calificador de las pruebas selectivas como órgano idóneo para valorar las mismas. Sin embargo, resalta que no estamos ante un supuesto en el que se tenga que valorar si concurre o no esta facultad de discrecionalidad técnica, no es éste el punto de partida a tener en cuenta para el análisis y resolución del supuesto, tal como acertadamente se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

Entiende que nos hallamos ante una situación en la que el Tribunal evaluador ha procedido a actuar con arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones. Afirmación que efectúa sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso. En especial, del informe técnico obrante en autos, aportado por esta parte junto a su escrito de demanda, y que fue elaborado y suscrito en su momento por el Colegio Oficial de Educadores Sociales de la Comunidad Valenciana, por las Universidades de Valencia que imparten la Diplomatura de Educación Social y por la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir.

Afirma la parte recurrida que la discrecionalidad técnica, como facultad atribuida al órgano evaluador del proceso selectivo supone que dicho Tribunal tiene capacidad para ponderar o valorar la actuación y las pruebas efectuadas de conformidad con su criterio técnico, pero aún así, lo cierto es que no es posible dejar al margen la posibilidad existente y así admitida por la jurisprudencia más reciente, que dichos juicios de valor dictaminados por los Tribunales calificadores en base y con apoyo en su "discrecionalidad técnica" gozan de presunción de acierto iuris tantum, admitiendo, por tanto, la fiscalización y control jurisdiccional como, por supuesto, prueba en contrario, todo ello con objeto de evitar incurrir en arbitrariedad o desviación de poder en el dictado de actos administrativos y evitando así la conculcación de los principios constitucionales que inspiran nuestro Derecho y que, entre otros, se reflejan en el artículo 9.3 de la Constitución, precepto éste que prohibe, la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, los cuales han de actuar siempre con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Destaca que el principio de interdicción de la arbitrariedad hay que diferenciarlo del concepto de discrecionalidad al que se apela de contrario en el recurso de casación interpuesto, pues esta última alude a un comportamiento de la Administración consistente en la posibilidad de elegir entre diversas soluciones todas ellas igualmente válidas. La discrecionalidad es, pues, una libertad dentro de la norma; es más, es querida directamente por la norma, como mecanismo necesario de funcionamiento de una Administración que debe adaptarse a la realidad a la que sirve. En tanto esa libertad se produce dentro de la norma, ésta sirve de parámetro para comprobar la adecuación de la conducta al Derecho. En cambio, la arbitrariedad supone actuar fuera de la norma, al margen de la norma y, por tanto, sin poder fundamentar de manera objetiva su conducta, siendo precisamente lo que ha sucedido en este supuesto.

En el sentir de la recurrida la Administración recurrente parece obviar el hecho controvertido verdadero objeto de debate del presente procedimiento que es la existencia o no de contradicción entre el enunciado del supuesto práctico del ejercicio realizado y los criterios de corrección para el supuesto planteado, y fijados por el Tribunal evaluador de la correspondiente prueba. Y a este respecto, indica la sentencia objeto del presente recurso de casación, lo cierto y verdad, y tal como así ha quedado probado, es que el enunciado del supuesto práctico planteado fue "Propuesta del Plan del Caso". Sin embargo, el Tribunal evaluador, apartándose del enunciado objeto de pregunta efectuado, procedió, sin más, a evaluar y calificar la respuesta ofrecida por la recurrida- respuesta que fue redactada conforme a las exigencias de Plan del Caso preguntado - conforme a los requisitos de un Programa de Intervención Individualizada. Criterio adoptado en su valoración por el referido Tribunal que entiende, carece de fundamentación alguna, resultando, en opinión del recurrido, una actitud de dicho Tribunal totalmente arbitraria, máxime cuando el referido órgano, compuesto por personas especialistas en la materia, de sobra conoce las diferencias existentes entre ambos instrumentos técnicos; esto es, entre un "Plan del Caso, y un "Programa de Intervención Individualizada".

Recuerda la parte recurrida que la discrecionalidad técnica de la Administración, configurada como presunción "iuris tantum", admite prueba en contrario, prueba que ha sido practicada en la presente litis no sólo a través de la normativa citada y obrante en autos aplicable a este supuesto, sino fundamentalmente a través del informe pericial aportado con nuestro escrito de demanda, suscrito por especialistas en la materia y el cual goza de total imparcialidad y del más absoluto rigor técnico.

Afirma que las diferencias entre ambos instrumentos quedaron perfectamente definidas en autos a través del citado informe pericial aportado por la parte, informe que, con buen criterio, fue tomado como base por el órgano "a quo" a la hora de fundamentar el fallo de la resolución ahora recurrida, sobre todo porque fue esta parte la única que se interesó por realizar una prueba técnica, objetiva y absolutamente imparcial que permitiera al juzgador emitir una resolución ajustada a Derecho, tal como así se hizo.

Considera la recurrida que pretende la Administración confundir al Tribunal con la posible apreciación o no del criterio de la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales de oposición, con objeto de dejar sin efecto tanto la prueba practicada en su momento - contundente, como puede apreciarse en autos - como el propio criterio del juzgador "a quo", realizando para ello meras alegaciones de lo que jurisprudencialmente se entiende o no como discrecionalidad técnica de un Tribunal calificador, pero sin que se proceda a aportar nada nuevo respecto de los hechos ya conocidos y respecto de lo'practicado bajo el principio de inmediación ante el Tribunal "a quo" y resuelto por éste, quien ya en su momento rechazó la existencia de dicha discrecionalidad técnica en el presente asunto, manifestando su posición y por tanto fundamentando su fallo en la existencia de un "error" en el que el Tribunal evaluador incurrió en cuanto a la corrección de la prueba práctica, error, que la parte, evidencia, como ya hemos indicó, una evaluación y actuación arbitraria dicho Tribunal calificador y no, como sin embargo indica la recurrente, una actuación basada y fundamentada en la supuesta discrecionalidad técnica que ampara al referido Tribunal en el ejercicio de su labor calificadora.

La recurrente pone de manifiesto que existe contradicción entre la pregunta planteada en la prueba práctica y los posteriores criterios de corrección fijados por el Tribunal calificador, lo que es innegable e incuestionable a tenor de la prueba practicada en autos y valorada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia conocedor de este asunto, quien ha procedido a valorar conforme a Derecho la prueba practicada bajo su inmediación. Valoración de la prueba que compete al mismo, al Tribunal "a quo", y no al Tribunal Supremo, máxime cuando de dicho actuar y libre valoración de prueba realizada en la primera instancia ningún signo de arbitrariedad puede apreciarse.

Añade que el Acta por la cual el Tribunal evaluador fijó los criterios de corrección, de fecha 28 de septiembre de 2006, nunca fue pública, no teniendo conocimiento los opositores de estos criterios de puntuación y/o corrección en el momento de realización de la prueba sino con posterioridad a la misma y tan solo cuando algunos interpusieron en defensa de sus intereses, el correspondiente recurso de alzada, resulta hartamente difícil mantener como ciertos y dar por "buenos" los argumentos - más que forzados según el entender del recurrido esgrimidos de contrario en el escrito de recurso de casación.

Sostiene que no niega que los Tribunales calificadores, como es el caso, carezcan de discrecionalidad técnica en el desempeño de sus funciones, pues afirmar esto supondría una auténtica omisión por la parte de la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo sobre la materia, sobre el concepto y requisitos de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposiciones. Obviar pues dichos criterios sería mantenerse al margen de una realidad sentada jurisprudencialmente, pues de realizarlo estaría incurriendo en el mismo error que "denuncia" y en el cual se ha incurrido de contrario en el recurso. Sería pues una situación absurda y carente de todo sentido por tanto.

Manifiesta que a su criterio - criterio que no es únicamente el suyo, sino también el del propio Tribunal "a quo" -, así como el de los propios técnicos firmantes del informe pericial presentado por la parte junto con su escrito de demanda, el Plan del Caso y el Programa de Intervención Individualizada, son dos instrumentos técnicos absolutamente diferentes, tal como así ha quedado acreditado en la litis, y así señalando la normativa de aplicación al presente supuesto como la documentación técnica de obligado cumplimiento que fue analizada por el Tribunal "a quo", todo lo cual permite que se pueda afirmar que la discrecionalidad técnica a la que se alude de contrario, que con carácter general y como facultad que ostentan los tribunales calificadores de oposiciones no es discutible, tenga que "ceder" en el caso de autos a la normativa reglamentaria existente, en vigor y aplicable al mismo, tal como así ha entendido- con buen criterio y en aras al principio de sometimiento al imperio de la Ley y principio de legalidad postulado por nuestra Carta Magna -, el tribunal "a quo". Criterio éste (diferenciación absoluta entre Plan del Caso y Programa de Intervención Individual) que, reiteramos, no sólo es el nuestro ni el del Tribunal de primera instancia, sino que también es criterio de la propia Generalitat Valenciana (a través de la Conselleria de Bienestar Social), hoy recurrente. Es la propia Generalitat, la que elabora, aprueba y publica la normativa de aplicación al supuesto de autos, normativa de obligado cumplimiento en el ámbito autonómico de la Comunidad Valenciana para todos los técnicos y/o profesionales que actúan en dicha materia, la cuál fue analiza y correctamente valorada e interpretada por el juzgador "a quo".

En el sentir de la parte a través de dicha normativa y del propio criterio manifestado por los técnicos suscribientes del informe pericial aportado junto con la demanda, ha quedado acreditado en el procedimiento, que el Plan del Caso es un instrumento técnico de valoración, diagnóstico y planificación que se desarrolla para un menor concreto en situación de desprotección. No es un instrumento teórico generalista, como sin embargo entiende el recurrente, puesto que cada Plan del Caso es único y diferente para cada menor objeto de protección en función de sus circunstancias; se trata de un instrumento técnico a través del cual se valora la posibilidad o no de aplicar alguna de las medidas protectoras previstas por el Decreto 93/2001, de 22 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunidad Valenciana, tales como: "a) La ayuda o el apoyo familiar en situaciones de riesgo; b) La asunción de la tutela por ministerio de la Ley, previa declaración de la situación de desamparo del menor, c) La guarda; d) El acogimiento familiar; e) El acogimiento residencial, J La adopción; g) Cualesquiera otras que redunden en interés del menor, atendidas sus circunstancias personales, familiares y sociales".

Diferente al anterior es el Programa de Intervención Individualizada, que queda supeditado al área de protección residencial, siendo elaborado por educadores de los centros de acogida (a diferencia del Plan del Caso, instrumento en cuya elaboración no intervienen los educadores de centros de acogida, sino únicamente el equipo técnico de la Unidad de Recepción de la Dirección Territorial y del Centro de Recepción).

Pero no sólo se diferencian ambos instrumentos en el sujeto intervinientes en su elaboración, sino que además necesario es destacar, que todos los menores objeto de protección deben tener un Plan del Caso (el cual será individualizado para cada uno de ellos), pero sólo aquellos con medida de protección de acogimiento residencial, acordada mediante la resolución oportuna, deben tener un Programa de Intervención Individual.

Pone de relieve que las diferencias que no son meras afirmaciones gratuitas sino que las mismas vienen reflejadas y establecidas en la normativa de aplicación al caso de autos, normativa que sorprendentemente parece ignorar la recurrente, y que son las Instrucciones de la Dirección General de la Familia Menor y Adopciones, número 12/2000 de fecha 12 de Julio de 2000, en vigor en la fecha de realización de las pruebas selectivas objeto de autos. En concreto, las "Instrucciones relativas a la implantación del Manual de Intervención individual con Menores residentes en centros de protección de la Comunidad Valenciana "Instrucción Tercera - Especificidades en el procedimiento de implantación del Manual e los Centros de Recepción-, indica lo siguiente: "Dada la función de valoración y derivación de todos los Centros de Recepción, éstos deberán realizar el diagnóstico y pronóstico de la situación del/la menor atendiendo al plan del caso que se refiere en el capitulo 1 del primer volumen del manual. El procedimiento a seguir en la implantación del "Manual de Intervención Individual con Menores Residentes" en los centros de recepción consiste fundamental en abordar la fase de admisión y evaluación del caso, además de la conveniente transmisión de la información a través de un Informe de Derivación que será una adaptación del Informe Final Individual que realizan el resto de los centros."

Añade la parte recurrida que continúa señalando la instrucción citada que: El plan del caso debe hacerse iniciado en la Unidad de Recepción de la Dirección Territorial como consecuencia de todos los informes técnicos aportados por los profesionales de los Equipos Municipales y los realizados por los propios técnicos de la unidad y todo ello conformar la resolución motivada de ingreso en centro. Los objetivos generales que deben definirse son:

Separación provisional del/la menor con probabilidad de retorno al núcleo familiar de origen.

Separación definitiva y preparación para otro recurso de protección de carácter más estable (acogimiento familiar o adopción)

Emancipación y preparación para la vida independiente.

Cuando la información disponible por la Unidad de Recepción sea escasa o incompleta, y dada la urgencia del caso se ha ingresado al/la menor en el Centro de Recepción, éste generará la información suficiente como para establecer la planificación del caso atendiendo a criterios de conveniencia de separación de la familia, provisionalidad de la separación, etc".

Si bien la instrucción tercera permite definir reglamentariamente el instrumento y objetivos a perseguir por el Plan del Caso a efectuar a cada menor (como la propia norma indica que todo menor, de manera individualizada, goza de un Plan del Caso), es la instrucción segunda la que hace referencia en su punto cuarto a "4. Diseño y Ejecución del Programa Intervención Individualizado, indicando que:

"La programación individual se empezará a diseñar una vez haya finalizado la fase de evaluación inicial.

El diseño de la programación individual se habrá concluido en la última semana de octubre o la primera de noviembre.

La ejecución del programa se realizará durante el curso escolar.

Se elaborará un Programa de Intervención Individualizada anual para cada menor, coincidiendo con cada curso escolar, tanto para los casos acogidos por primera vez, como para los que han estado acogidos más de un curso..."

"Así mismo, los centros deberán remitir a la correspondiente Dirección Territorial de la Conselleria de Bienestar Social el cuaderno de Diseño y ejecución del Programa de Intervención Individualizada, en el plazo que aparece detallado en el punto 4 de la: instrucción segunda,..." ("El diseño de la programación individual se habrá concluido en la última semana de octubre o la primera de noviembre ").

"Los Centros de Recepción remitirán la Ficha de Identificación, el Registro de Admisión y el Informe de Derivación del/la menor a la Dirección Territorial correspondiente. Los mismos documentos serán remitidos al centro al que se derive al/la menor, en los casos en que la propuesta sea un acogimiento residencial."

Destaca el recurrido que otra parte, también es de tener en cuenta el contenido del Manual de Intervención Individual con Menores Residentes, elaborado por la Conselleria de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana que, tal como así refrendan los técnicos firmantes del informe pericial aportado con la demanda, resulta de uso obligatorio en esta Comunidad Autónoma al constituir una metodología propia para la misma. Dicho manual indica, como bien se refleja por los técnicos firmantes del referido informe pericial y así ha reflejado el Tribunal "a quo" en su Sentencia, lo siguiente: "Dentro del contexto de la protección, se entiende por Plan del Caso el conjunto de acciones y valoraciones que las Unidades de Recepción de las Direcciones Territoriales realizan para garantizar el bienestar de los menores, y en su caso, determinar la resolución de ingreso en centro de un menor. De esta forma, las funciones de la atención residencial y las intervenciones que desde allí se realizan, deben estar al servicio del plan del caso que se establece para el/la menor".

"Los objetivos que se planteen en el Programa de Intervención Individualizado deben ser concretos y ajustarse a las necesidades individuales de cada menor. Además, el conjunto de objetivos específicos de una programación individual deberá ser concordante con el objetivo general del plan del caso, y garantizar los derechos y deberes que quedan representados en los objetivos generales de cada una de las áreas de intervención residencial.

En el P.I.I se establecerá un listado de todos los objetivos específicos posibles en cada una de las áreas."

"Los objetivos específicos constituyen los propósitos de trabajo del/la educador/a con un/a menor especifico en un momento concreto de su desarrollo. Sólo se podrán formular una i se haya evaluado al/la menor y se hayan detectado sus carencias o necesidades. Son los que deberán aparecer reflejados en las programaciones individuales de cada menor".

"Los objetivos que se formularán en el Programa de intervención individualizada son los Objetivos Específicos. El contenido y la formulación de este tipo de objetivos debe: Basarse en y estar adaptado a las necesidades, características personales, desarrollo madurativo y a la edad concreta del/la menor.

Considerar y estar de acuerdo con los objetivos que se hayan establecido en el plan del caso ".

A diferencia del Programa de Intervención Individualizada, el Plan del Caso carece de éstos citados objetivos de intervención, pues la intervención se realiza a partir de la implementación de un Programa de Intervención Individualizada.

Por su parte, y tal como así queda acreditado en el sentir del recurrido con el informe pericial obrante en autos, el Programa de Intervención Individualizada es un instrumento técnico elaborado por el personal técnico de los centros de acogida, que se caracteriza por lo siguiente:

-Se aplica a los menores con medida de protección residencial en centro de acogida por tiempo determinado, y, preceptivamente, con resolución de ingreso de la Dirección Territorial de la Conselleria de Bienestar Social.

-Su contenido se desarrolla según las necesidades del menor, en objetivos generales y objetivos específicos para cada una de las áreas de intervención residencial.

-El conjunto de objetivos específicos de una programación individual debe ser concordante con el objetivo general del plan del caso, instrumento técnico elaborado, con anterioridad al ingreso residen del menor, por los técnicos de la Unidad de Recepción de la Dirección territorial o, en su caso, por el Centro de Recepción -- también llamado de Primera Acogida- cuando se producen ingresos de urgencia.

En conclusión, sostiene la parte recurrida que de conformidad con la normativa vigente en el momento de realización de las correspondientes pruebas selectivas, y que obra en autos y, a su vez, estudiada, analizada y aplicada por los técnicos autores del informe pericial que se aportó con nuestra demanda, así como por el propio Tribunal "a quo", el Plan del Caso y el Programa de Intervención Individualizada son instrumentos técnicos diferentes porque se elaboran:

En tiempos distintos:

Plan del caso: en la fase de instrucción del expediente de protección de un menor, para fundamentar la resolución oportuna, determinar la medida de protección a adoptar y el ejercicio de la guarda del menor, así como la duración de la medida de protección, y contactos a mantener con la familia biológica.

Programa de Intervención Individualizada: dictada la resolución de ingreso en un centro de acogida concreto, por la persona titular de la Dirección Territorial competente en materia de protección de menores.

Por técnicos distintos: el Plan del caso por los técnicos de las Unidades de Recepción de, la Dirección Territoriales y educadores de los Centros de recepción; el Programa de Intervención Individualizada, por los educadores de los centros de acogida.

En lugares distintos. El Plan del caso en las Direcciones Territoriales y en los Centros de recepción en casos de urgencia; y el Programa de Intervención Individualizada en los centros de acogida.

Con contenidos distintos.

El Programa de Intervención Individualizada, se elabora en el área de protección residencial -Centros de Acogida- para todo un curso escolar:

"Al ingreso del menor, el centro elaborará un programa de intervención individualizado del mismo, en función de sus circunstancias personales y socio- familiares, fijando objetivos a corto, medio y largo plazo." ('Artículo 84. 2. del Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunidad Valenciana )

"Con carácter anual y ajustado al curso escolar, el centro residencial elaborará un programa de intervención del centro adecuado al proyecto general." (Artículo 87, 2. Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunidad Valenciana )

"Se elaborará un P.I.I. anual para cada menor, coincidiendo con cada curso escolar, tanto para los casos acogidos por primera ve como para los que han estado acogidos más de un curso." (Vol. 1 Manual de Intervención Individual con Menores Residentes Pág. 81):

A diferencia de los centros residenciales de acogida, los Centros de Recepción, realizan el estudio y la propuesta de medida de protección dentro de los preceptivos cuarenta y cinco días de estancia del menor. Así se recoge en la Orden de 19 de junio de 2003, de la Conselleria de Bienestar Social, por la que se regula la tipología y condiciones materiales y de funcionamiento de los Centros de Protección de Menores, en la Comunidad Valenciana. Artículo 13 , que dice:

"1. Los centros de recepción de menores, también denominados centros de primera acogida de menores, son establecimientos abiertos de atención inmediata y transitoria, de carácter integral, de acogida a niños y adolescentes en el momento de producirse la necesidad por razones de desprotección, con el objeto de proceder al estudio de su situación personal, social y familiar, y de su entorno, para elaborar la correspondiente propuesta de medida de protección".

En conclusión de todo lo expuesto, entiende que no cabe "apelar", como se hace de contrario, a la supuesta discrecionalidad técnica del Tribunal calificador para rebatir y conseguir la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, pues de la prueba practicada en la misma, cabe concluir que lo verdaderamente ocurrido en los hechos objeto de esta litis ha sido un "error" del Tribunal evaluador a la hora de calificar el ejercicio práctico de Dª María Cristina , quien contestó, como se ha probado, fielmente conforme a lo preguntado en la prueba correspondiente, cuyo examen, sin embargo, fue valorado teniendo en cuenta un criterio de corrección totalmente diferente (programa de intervención individualizada) y dispar respecto de lo preguntado (plan del caso).

Diferencia que ha venido ratificada en esta litis por los técnicos especialistas que han intervenido en la misma, los cuales, apoyándose en la normativa reglamentaria aplicable al presente asunto -de obligado cumplimiento -, así como en su criterio técnico como especialistas en la materia, resaltan que el Plan del Caso y el Programa de Intervención individual, tal como está definido en el literal del acta que establece los criterios de corrección, son instrumentos técnicos reglamentariamente distintos. Lo que el Tribunal de la oposición corrige es el desarrollo de un Programa de Intervención Individual y no el contenido de un Plan del Caso contextualizado en un Centro de Recepción.

Llama por último la atención en que la supuesta discrecionalidad técnica alegada de contrario, la cual no cuestionamos como facultad atribuida a los Tribunales que valoran los ejercicios de una oposición, no es considerada ni puede considerarse como una facultad absoluta, sin sometimiento a restricción alguna, pues ello conllevaría, a nuestro criterio, auténticas arbitrariedades en el desempeño de sus funciones y, en consecuencia, vulneraciones de principios y derechos previstos en nuestra Constitución a todo ciudadano, como son el sometimiento al imperio de la ley, el principio de legalidad y el derecho de acceso a la función pública previsto en el artículo 23.2 de la referida Norma Magna. Derechos todos ellos que en el presente asunto, de revocarse la Sentencia dictada en la instancia y estimarse por tanto el recurso de casación planteado de contrario se verían vulnerados en perjuicio de la recurrente en la instancia, quien en su caso, y de acontecer lo anterior, vería cómo tras la contestación a un ejercicio práctico de una convocatoria pública de oposición conforme a lo preguntado, se le niega la posibilidad de acceso a la función pública tan sólo por el hecho de hacer prevalecer la discrecionalidad técnica de un Tribunal cuando la misma se ha "utilizado" por dicho órgano conculcando la normativa de aplicación al supuesto de hecho. Todo ello, sin duda, generaría una auténtica situación de indefensión para la parte, así como vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO.- Para la mejor comprensión de la cuestión planteada en estos autos es conveniente poner de relieve los siguientes extremos que constan en el expediente administrativo:

1º.- Por Orden de 15 de junio de 2005, de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, Convocatoria 41/2004, se convocan pruebas selectivas de acceso al Grupo B, Sector de Administración Especial, Técnico Medio Especialista en Menores, acceso libre, correspondientes a la oferta de empleo público del año 2004, para el personal de la administración del Consell de la Generalitat Valenciana, dicha Orden que fue publicada en el DOGV de fecha 30/06/2005.

La base 8.1 de la citada Orden regula las pruebas selectivas, establecía que: "El procedimiento de selección de los aspirantes será el de concurso-oposición, constará de una fase de oposición, de carácter eliminatorio y obligatorio, y de una fase de concurso, de carácter obligatorio."

Respecto a la fase de oposición, la base 8.2 disponía que: "la fase de oposición consistirá en la realización de una prueba estructurada en dos partes de carácter obligatorio y eliminatorio y que se celebrarán en sesiones independientes."

Respecto a la segunda parte de la citada prueba, la base 8.2.2 indicaba que la:" segunda parte consistirá en el desarrollo por escrito en un tiempo mínimo de 2 horas y máximo de tres, a determinar por el Tribunal, de un su puesto práctico referido a las materias recogidas en el bloque específico del anexo 1, extraído al azar, en el acto del examen, de entre dos supuestos prácticos elaborados por el Tribunal."

Respecto a la calificación de la segunda parte de la prueba, la base 8.3.2 señalaba que: "la segunda parte se calificará de O a 30 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 12 puntos para superarla.

2º.- Sometiéndose a estas bases, doña María Cristina participó en las pruebas selectivas, realizando el Supuesto Práctico n° 1 de los dos propuestos por el Tribunal; dando respuesta a las cuestiones planteadas, según consta en su ejercicio, obrante en el expediente.

3º.- El Tribunal de oposiciones determinó que en relación con el Caso Práctico 1, que los aspectos a desarrollar en relación a los dos menores eran:

-Propuestas, en su caso, de medidas jurídicas de protección a adoptar y otras actuaciones administrativas

-Propuesta del Plan del Caso

-Estrategias del educador del centro para la atención de los menores.

4º.- El Tribunal reunido el 28 de septiembre de 2006 acordó los siguientes criterios de corrección para la evaluación de la segunda prueba (caso práctico) de la fase de oposición:

1.- El supuesto práctico deberá ser resuelto de forma personalizada, es decir, las respuestas deben estar dirigidas de forma directa y concreta a la situación individual de los dos menores, evitando una exposición general que pueda ser de aplicación a cualquier menor del sistema de protección.

2.- Aplicación práctica de los conocimientos teóricos a los dos menores, desarrollando un plan de intervención individual diseñado específicamente para cada uno de ellos. Cada plan deberá concretar, atendiendo a las características personales, familiares y sociales de cada menor, las necesidades y los objetivos generales y específicos de la intervención.

Dentro de los objetivos específicos se deberán tener en cuenta todas las áreas posibles de intervención.

Este apartado tendrá una puntuación máxima de 9 puntos para cada menor.

3.- En el caso concreto del menor español, especial referencia al altercado y a los antecedentes del expediente.

Este apartado tendrá una puntuación máxima de 1,5 puntos.

4.- En el caso concreto del menor marroquí, especial referencia a su condición de extranjero indocumentado y a su edad indeterminada.

Este apartado tendrá una puntuación máxima de 2 puntos.

5.- Dentro de la pregunta 3, estrategias del educador, se valorarán las actuaciones, los medios para alcanzar objetivos y la temporalización, siempre que estén referidas de forma concreta a cada uno de los menores.

Este apartado tendrá una puntuación máxima de 2,5 puntos para cada menor.

6.- También se valorará la coherencia argumentativa y la capacidad de síntesis.

Este apartado tendrá una puntuación máxima de 1,75 puntos para cada menor.

5º.- Corregido su ejercicio, el Tribunal otorgó a la opositora una calificación de 9 puntos tal y como se plasmo en la solapa de su ejercicio.

Concluida la corrección de los ejercicios, el Tribunal, en reunión celebrada el día 30 de enero de 2007, según consta en la correspondiente acta, hizo públicas las calificaciones obtenidas por los aspirantes que superaban la prueba.

Conforme a las bases de la convocatoria la segunda prueba de la fase de oposición era puntuable, al igual que la primera, de 0 a 30 puntos, debiendo obtenerse para superar la fase un mínimo de 30 puntos y no haber sido puntuado cada prueba con menos de 12 puntos, correspondiendo al Tribunal (base 13.4) las funciones relativas a la determinación concreta del contenido de las pruebas y a la calificación de los aspirantes. La normativa reguladora del procedimiento selectivo no exigía, por tanto, concretar pormenorizadamente las puntuaciones de cada miembro del Tribunal sino que, tan sólo, fijaba la máxima otorgable.

SEXTO.- Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

«Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)».

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

«Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ».

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

«(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

SÉPTIMO.- En el caso de autos la base de fundamentación de la Sentencia pretende situarse en el ámbito de lo que en nuestra jurisprudencia hemos calificado como "aledaños" del juicio técnico, a partir del presupuesto de que en el supuesto práctico formulado en el ejercicio de la recurrente, se pedía la elaboración de un plan del caso respecto de los menores a los que el caso se refería, y que el Tribunal Calificador sin embargo, a la hora de la corrección del ejercicio, lo valoró como si lo pedido hubiese sido un "Programa de Intervención Individualizada".

Si tal fuese lo acaecido, nos encontraríamos, sin duda, en el ámbito de lo que nuestra jurisprudencia viene calificando como "aledaños" de la discrecionalidad técnica, y el recurso de casación iría conducido al fracaso. Ocurre no obstante, que tal presupuesto, negado desde el principio en la instancia por la Generalidad Valenciana, cuya negación se reitera en la oposición al motivo casacional, no puede constatarse que se haya dado.

El examen de las preguntas, cuya respuesta se exige en el caso práctico, no permite sustentar esa nítida diferenciación que se afirma en la sentencia recurrida entre lo pedido, según la demandante del proceso, y lo que, según ella, consideró el Tribunal calificador que debía ser objeto de corrección.

El dictamen pericial, al que la sentencia ha dado una importancia transcendental, hasta el punto de constituirse en la clave de fundamentación de la misma, se limita a establecer, en términos ciertamente convincentes, con amplia cita al respecto de la normativa aplicable, la diferencia genérica entre lo que es un "Plan del caso" y un "Programa de Intervención Individualizada"; pero ni se plantea en él, ni por tanto se pronuncia al respecto, qué fuera lo pedido en el caso práctico elegido por la concursante, para, en su caso, poder deducir la consecuencia de que en él se pedía la elaboración de un "Plan del caso", y que el ejercicio se corrigió sobre la base de que lo pedido era un "Programa de Intervención Individualizada". Y es precisamente ahí, donde radica el núcleo del debate procesal, en el que el citado dictamen pericial no entra.

A partir de aquí, y puesto que el dictamen pericial carece por completo de eficacia para justificar que lo pedido a la concursante en el caso práctico que eligió fuese una cosa y lo corregido otra, se echa de menos un razonamiento propio en la sentencia que justificase la afirmación clave de que lo pedido en el ejercicio era una cosa y el criterio de corrección aplicable se refiere a otra cosa distinta.

Se llega así a la conclusión de que el dictamen pericial es ajeno al concreto punto conflictivo suscitado por la recurrente y negado por la Generalidad, con lo que no nos situamos ya en el ámbito de lo que hemos calificado de "aledaños" de la discrecionalidad técnica, sino que la cuestión suscitada se sitúa en el propio núcleo de la misma; esto es, en el de la valoración de la corrección de las respuestas de la actora a las preguntas del caso práctico, cuya sola lectura evidencia, sin mayores esfuerzos argumentales, que no se limitaba a la elaboración de un "Plan del caso", sino que contenía algo más y distinto.

Ello sentado, conclusión inevitable es la de que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción de jurisprudencia que el motivo casacional le imputa, por lo que debe ser éste estimado y casada la sentencia.

La anulación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d), LJCA , nos exige entrar a decidir el proceso en los términos en que está planteado el debate. Y habida cuenta que lo suscitado en el proceso era, según antes ha quedado zanjado, el enjuiciamiento por el Tribunal calificador del concurso del ejercicio de la demandada, y habida cuenta que ello es un puro problema de discrecionalidad técnica, inasequible a un juicio estrictamente jurídico, se impone la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 2623/2010, interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y asistida del Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contra a sentencia de fecha 25 de Febrero de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana, recaída en el Procedimiento Ordinario número 1074/2007 , aunque por error se indique 944/2007, Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.

Y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA María Cristina , contra a resolución del Conseller de Justicia, interior y Administración Pública de 8 de mayo 2007 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 30 de enero 2007 del Tribunal de la Convocatoria 41/04, de las Pruebas Selectivas de Acceso al Grupo B, Sector Administración Especial, Acceso Libre, Técnico Medio Especialista en Menores, correspondiente a la oferta de empleo público de 2004.

No se hace imposición de las costas ocasionadas ni en el presente recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.