Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3064/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3064/12 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de Dª Milagros contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada en el recurso núm. 2238/06 , seguido a instancias de Dª Milagros contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Técnico de Grado Medio, Opción Trabajos Social (B.2010), OEP 2003.

Asimismo interpuso recurso de casación la Junta de Andalucía, recurso que al no ser sostenido, fue declarado desierto por Decreto de esta Sala de 22 de Noviembre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo 2238/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada, se dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 2012 , que acuerda: ' ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio en nombre y representación de Dª Milagros , y, en consecuencia, declaramos el derecho de la actora a que se le sumen a la puntuación otorgada en las listas definitivas los puntos que correspondan al amparo del apartado 3.1.b) de la Base Tercera y de acuerdo con lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, debiendo otorgársele por la Junta de Andalucía la plaza que en función de la puntuación resultante le corresponda, con efectos desde que le debió ser otorgada, con expresa condena en costas a la Administración. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Milagros se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de julio de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Por providencia de 14 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 5 de febrero de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Milagros interpone recurso de casación 3064/2012 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 28 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada en el recurso núm. 2238/06 , deducido por aquella contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Técnico de Grado Medio, Opción Trabajos Social (B.2010), OEP 2003. Resuelve la sentencia estimar parcialmente el recurso declarando el derecho de la recurrente a que se le sumen a la puntuación otorgada en las listas definitivas los puntos que correspondan al amparo del apartado 3.1.b) de la Base Tercera y de acuerdo con lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, debiendo otorgársele por la Junta de Andalucía la plaza que en función de la puntuación resultante le corresponda, con efectos desde que le debió ser otorgada.

En el FJ PRIMERO de la sentencia (completa en Cendoj Roj :STSJ AND 5715/2012) acoge el pedimento dirigido a computar el trabajo en tareas de contenido similar. Tal pronunciamiento deviene firme dado que el recurso de casación formulado por la Junta de Andalucía ha sido declarado desierto.

En el SEGUNDO rechaza los cursos no valorados conforme al autobaremado.

Sobre el denominado 'Acogimiento Residencial de Menores', con relación al cual obra documento por el que, a modo de declaración jurada de la Sra. Milagros se compromete a aportar copia del correspondiente certificado acreditativo, advierte supondría un abierta confrontación al principio de igualdad la admisión de circunstancias de excepción que determinaran la ampliación que se pretendía por la aspirante.

Reputa ajustada a las determinaciones de la Convocatoria la decisión de valorar 'como un único curso las tres certificaciones, (folios 22,25 y 26 del expediente), correspondientes al III Curso, II Curso y Curso de 'Formación de profesionales del Programa de Valoración de Solicitantes de Adopción', y, ello, dada la previsión de que 'sólo se valorarán por una sola vez los cursos relativos a una misma materia, aunque se repita su participación', y por no acreditarse oportunamente por la actora que pese a la identidad de denominación presentaba cada uno un contenido diferente'.

SEGUNDO.- Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce vulneración 76.2 y 71 de la Ley Procedimental 4/1999 , que establecen la concesión de un plazo de diez días si se observaran deficiencias en las aportaciones (jurisprudencia recogida en las SSTS, Sala Tercera, de 4 de febrero de 2003 y 27 de enero de 2010 ).

Esgrime que los tres cursos valorados como uno eran realmente tres y que si la administración tenía dudas debía requerir para que se justificase que realmente eran tres. Además sostiene que debía darse una interpretación favorable al acceso conforme al art. 23.2 CE . ( STS 27 de enero de 2010 ).

Respecto al curso autobaremado a la espera de la correspondiente certificación defiende debería haberse otorgado el plazo de subsanación conforme a los preceptos antes mencionados.

Insiste debía haberse aplicado el plazo de subsanación ya que la recurrente hizo una declaración responsable conforme al art. 71 bis.

TERCERO.-El motivo tiene dos aspectos.

Uno. La inobservancia de plazo de subsanación de un curso autobaremado.

Dos. La valoración de tres cursos de formación como uno.

CUARTO.-Para resolver el motivo en lo que se refiere a la inobservancia de subsanación hemos de recordar la doctrina de esta Sala reproducida en la reciente STS de 27 de noviembre de 2013, recurso de casación 3212/2012 .

1. En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: ' En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 -aquí invocada por la recurrente - dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.'.

2. La doctrina anterior ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012 .

La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que ' La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente. '

3. También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que ' en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados'.

4. Criterio vuelto a reiterar en la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 1845/2012 .

5. También en STS 26 de diciembre 2012 , rec. casación 694/2012, se recordó Sentencias de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012 , rec. casación 1222/11, y 16 de mayo de 2012, rec. casación 4664/11, doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.

6. Misma línea en STS 25 de octubre 2012 , rec. casación 1417/2011 respecto a publicaciones aportadas por fotocopias y no por originales sin requerimiento de subsanación si bien fueron aportadas sin tal requerimiento en la fase de concurso tras haber sido aducido si bien justificado de manera formalmente insuficiente.

QUINTO.-A la vista de lo consignado resulta obvio que debe prosperar el motivo en dicho punto al no ser adecuada la interpretación efectuada por la Sala de instancia rechazando la pretensión de haber cumplido el trámite para subsanación de un mérito debidamente alegado pero no justificado en el momento inicial.

La recurrente invocó el mérito en tiempo hábil aportando certificado con anterioridad a la publicación de la lista provisional aprobados.

SEXTO.-Solución distinta tiene la valoración como un solo curso de los tres realizados bajo la misma denominación aunque llevaran incorporados distintos dígitos.

La interpretación de la Sala de instancia de la base efectuada en su fundamento segundo se ajusta a derecho.

La pretendida justificación ulterior de los tres cursos como tres cursos diferentes no se encuentra amparada por el art. 71 LRJAPC, respecto a la subsanación documental sino que debía haberse realizado en el momento inicial de la aportación documental dado el punto 3 de la base 4.

Incumbía a la recurrente justificar desde el inicio que pese a la identidad de denominación presentaba cada uno un contenido diferente. No lo hizo hasta el 23 de enero de 2006 aportando los programas de los tres cursos mas sin que de la justificación inicial se desprendiera esa diferencia que permitiera una ulterior subsanación.

No resulta de aplicación lo vertido en la STS de 27 de enero de 2010, rec. casación 5955/2007 ya que la afirmación de la efectividad del art. 23.2 CE se realiza respecto a la interpretación de una base que no excluía una acreditación de un contrato verbal y no suscrito en contrato oficial.

No prospera este apartado.

SÉPTIMO.-Dado que el motivo ha prosperado en el antedicho aspecto debemos resolver conforme a lo preceptuado en el art. 95.2. d) LJCA .

Los razonamientos que llevan a la estimación del motivo conducen a su vez a la estimación del recurso contencioso administrativo deducido por la recurrente en instancia en ese concreto punto.

Dado que el mérito, había sido alegado indicando se presentaría el certificado en el momento en que fuera emitido, debía habérsele concedido plazo de subsanación para aportar la oportuna certificación oficial.

Queda acreditado en autos que la recurrente presentó una declaración jurada datada a 22 de diciembre de 2004 manifestando había realizado el curso 'acogimiento residencial de menores' organizado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales , finalizado el 12 de diciembre de 2004 estando a la espera de recibir el certificado oportuno que presentaría cuando fuera requerida para ello.

No consta en el expediente requerimiento alguno de presentación hasta su aportación mediante escrito datado a 22 de junio de 2005, fecha registro día siguiente, de un certificado expedido por el Subdirector General de Familias el 21 de febrero de 2005.

Sin embargo no fue computado pese a la invocación en tiempo del mérito, con subsanación formal de su acreditación, con anterioridad a la publicación de la lista provisional de aprobados publicada el 10 de noviembre de 2005 respecto de la que la recurrente efectuó alegaciones el 23 de enero de 2006.

Lo anterior, dada la alegación tempestiva del mérito, conduce a la estimación del recurso en tal punto en razón de la doctrina antes expuesta acerca del art. 71 LRJAPAC.

OCTAVO.-En cuanto a costas no procede hacer especial imposición de las del recurso de casación ni de las de la instancia, en cuanto a las del primero por no darse el supuesto de imposición establecido en el art. 139.2 LJCA , y en cuanto a las de la segunda, por no apreciarse mala fe o temeridad en la recurrente, que era el supuesto establecido en el texto del art. 139.1 LJCA vigente en el momento de la interposición del recurso.

Además respecto de las de este recurso carecerían de proyección en razón de la no comparecencia en tiempo de la administración autonómica como parte recurrida tras haber desistido del recurso inicialmente formulado.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Ha lugar al recurso de casación formulado por la representación de Dª Milagros contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 28 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada en el recurso núm. 2238/06 , deducido por aquella contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Técnico de Grado Medio, Opción Trabajos Social (B.2010), OEP 2003. Resuelve la sentencia estimar parcialmente el recurso declarando el derecho de la recurrente a que se le sumen a la puntuación otorgada en las listas definitivas los puntos que correspondan al amparo del apartado 3.1.b) de la Base Tercera y de acuerdo con lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, debiendo otorgársele por la Junta de Andalucía la plaza que en función de la puntuación resultante le corresponda, con efectos desde que le debió ser otorgada.

Sentencia que se declara firme respecto a los derechos reconocidos y sin valor alguno respecto a las cuestiones enjuiciadas por esta Sala.

Se estima parcialmente el recurso contencioso 2238/2006 anulando la resolución impugnada con expresa condena a la administración a que reconozca la puntuación que corresponda a la valoración que debe de realizar por el curso 'Acogimiento Residencial de Menores', declarando el derecho de la recurrente a que se le sumen tales puntos a la puntuación otorgada en las listas definitivas (más los reconocidos en la parte de la sentencia firme del TSJ Andalucía) debiendo otorgársele por la Junta de Andalucía la plaza que en función de la puntuación resultante le corresponda, con efectos desde que le debió ser otorgada.

En cuanto a las costas estese al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.