Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3080/2008 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 3080/2008 que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dña. Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta), de fecha 7 de mayo de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 36/2007 , contra la Resolución de 23 de octubre de 2006 del Ministerio del Interior, por la que se impuso al interesado la sanción de separación del servicio.

Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la Resolución de 23 de octubre de 2006, del Ministro de Interior, que impone al interesado la sanción de separación del servicio, por ser dicha resolución, en los extremos examinados, conforme a derecho."

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia , por la representación de D. Jesús María se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala: "Que tenga a bien admitir y por presentado este escrito, los documentos que se adjuntan y sus copias, los admita, me tenga por personado y por interpuesto en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia de 7 de mayo de 2008 dictada por la sección Quinta de la audiencia Nacional Sala de lo contencioso administrativo en el recurso 38/2007, se admita a trámite el recurso y en su momento dicte Sentencia estimando el motivo formalizado, casando la Resolución recurrida con los pronunciamiento que la sala considere oportunos conforme a Derecho."

CUARTO .- El abogado del estado se opuso al recurso mediante escrito que , después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su desestimación.

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la Sentencia recurrida que desestima el proceso de instancia promovido por D. Jesús María mediante recurso contencioso administrativo dirigido contra la Resolución de 23 de octubre de 2006 del Ministerio del Interior, por la que se impuso al interesado la sanción de separación del servicio en su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 27.3.b) de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, consistente en "cualquier conducta constitutiva de delito doloso".

SEGUNDO .- Como antecedentes, especialmente relevantes a los efectos de la Resolución de este recurso, procede tener en cuenta los siguientes:

a) El recurrente , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, fue condenado por Sentencia de 29 de marzo de 2004, de la sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, con la agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para cargo público durante el tiempo de la condena.

b) Como consecuencia de la condena penal, por Resolución de 11 de junio de 2004 , del Secretario de Estado de Seguridad, se acordó la pérdida de la condición de funcionario , teniendo efectos la baja en el Cuerpo Nacional el día 28 de junio siguiente.

c) Los mismos hechos por los que se siguió el procedimiento penal motivaron la incoación del expediente disciplinario nº 141/2001, que concluyó con Resolución de 16 de junio de 2005, del Director General de la Policía, por la que se declaró su caducidad y archivo.

Las dos precedentes Resoluciones son determinantes en el análisis de la cuestión planteada.

d) Por Resolución de 20 de septiembre de 2005, el Director General de la Policía acordó la incoación de un nuevo expediente disciplinario que, previos los trámites que se estimaron oportunos, culminó con la Resolución de 23 de octubre de 2006 , del Ministro del Interior , que acordó "imponer al ex policía del Cuerpo Nacional de Policía la sanción de separación del servicio , prevista en el artículo 28.1.1ª) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) del mismo texto legal, bajo el concepto de: "cualquier conducta constitutiva de delito doloso". Con anotación de la falta y de la sanción en su expediente personal".

TERCERO .- La Sentencia que se recurre desestimó el recurso contencioso-administrativo, al reconocer que para resolver la cuestión sobre si una vez perdida la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía como consecuencia de una condena penal, se puede abrir un expediente disciplinario al mismo policía por la comisión de una infracción muy grave nada dice expresamente al respecto la Ley Orgánica 2/1986 , ni tampoco el Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , que, sin embargo, sí resuelve el problema que se plantea cuando la pérdida de la condición de funcionario del inculpado ocurre "durante la sustanciación del procedimiento sancionador", en el sentido de que, en estos supuestos, ha de declararse extinguido dicho procedimiento, salvo si por parte interesada se insta la continuación del expediente o se instruye por falta muy grave, en cuyo caso , ha de continuar hasta la Resolución.

Precisamente la existencia de esta prevención reglamentaria sirve al demandante para mantener que, ante la ausencia de una disposición similar respecto de las hipótesis en las que la pérdida ocurre antes de acordarse el inicio del expediente disciplinario, dicho inicio no resulta posible.

Para la Sentencia recurrida, la exigencia de la responsabilidad disciplinaria requiere la tramitación previa de un expediente, como dispone el artículo 18 del Reglamento referido, cuya viabilidad ha de afirmarse siempre que aquella responsabilidad no se haya extinguido. Esta extinción tiene lugar , de acuerdo con el apartado 1 del artículo 15 del mismo reglamento , por "el cumplimiento de la sanción, muerte de la persona responsable, prescripción de la falta o de la sanción, indulto y amnistía" y a las reseñadas causas de extinción contempladas en el apartado 1 del artículo 15 hay que añadir otra , la prevista en el apartado 2 del mismo precepto, en cuya virtud la pérdida de la cualidad de funcionario durante la tramitación del expediente conlleva la extinción del procedimiento, por lo que, lógicamente, queda impedida la iniciación del mismo si tal iniciación no ha tenido lugar. Sin embargo, esta causa de extinción no se aplica a las faltas muy graves, por lo que a juicio de la Sentencia recurrida , si la pérdida de la condición no implica la terminación sin responsabilidad de los expedientes instruidos por la comisión de una falta muy grave , tampoco impiden su comienzo y tramitación, siempre y cuando no haya prescripción de la falta o fallecimiento del responsable.

CUARTO .- El recurso de casación interpuesto por D. Jesús María se articula en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción por infracción del apartado 2 del art. 15 del R.D. 884/1989, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía .

En dicho motivo la parte sostiene la imposibilidad de que el Ministerio del Interior pudiera abrir expediente disciplinario , mediante Resolución de 20 de septiembre de 2005, contra el recurrente al haber perdido la condición de funcionario público como consecuencia de la Resolución del Secretario de Estado para la Seguridad, de 11 de junio de 2004, y que, según él, acordó en ejecución de Sentencia la pérdida de tal condición como consecuencia de la condena de inhabilitación especial para cargo público durante el tiempo de la condena, adoptada por Sentencia de 29 de marzo de 2004, de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid .

El recurrente entiende que no puede abrirse un procedimiento disciplinario que finalice en separación del servicio contra quien no goza de la cualidad de funcionario, pues éste elemento se constituye como presupuesto del propio procedimiento sancionador.

El abogado del Estado solicita la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la Sentencia , considerando que la inhabilitación especial a la que fue condenado el recurrente, por ser de carácter temporal, no puede ser considerada como pérdida de la condición de funcionario público en el marco de la relación con la administración.

QUINTO .- La cuestión objeto de debate se centra en determinar los distintos efectos producidos por la condena a la pena de inhabilitación especial para cargo público por tiempo de diez meses, a que dio lugar la Sentencia de 29 de marzo de 2004 de la audiencia Provincial de Madrid, y que fue la que originó la Resolución del Secretario de Estado para la Seguridad de 11 de junio de 2004 por haber devenido firme la Sentencia dictada , y la separación de servicio acordada en el expediente sancionador iniciado por Resolución de 20 de septiembre de 2005 del Ministerio del Interior en el marco de un procedimiento Administrativo.

Sobre esta materia, esta Sala ya ha señalado anteriormente (STSS de 5 de octubre de 2004, rec. cas. 7991/1998; y de 10 de abril de 2006, rec. cas. 7405/2000) que la inhabilitación especial para cargo público, en el Código Penal tiene sus efectos definidos en el artículo 42 (antiguo artículo 36 ) , y que son los siguientes: 1º) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere y de los honores anejos a él; y 2º) La incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena.

Esos efectos tienen una clara incidencia en la relación funcionarial en virtud de la cual se ejercía el cargo o empleo sobre el que recae la inhabilitación, pues suponen la extinción de dicha relación preexistente; y también determinan para el condenado la incapacidad de acceder al mismo cargo o empleo durante el tiempo que dure la condena.

Por ello, la pérdida de la condición de funcionario , como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación, que disponen el antiguo artículo 37.1.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/64, de 7 de febrero (hoy, artículo 63 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ) , y el artículo 28.1.1ª) de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de inhabilitación especial que define y establece el código penal; y lo mismo puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas (artículos 30.1.e ) del TA/LFCE y 44.2 de la Ley 17/1989 ).

SEXTO .- El examen precedente permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos Administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente Resolución administrativa que declare la extinción funcionarial.

En el caso examinado, la Resolución del Secretario de estado de Seguridad de 11 de junio de 2004 privó de la cualidad de funcionario público al recurrente en el marco de un proceso que garantizara sus Derechos en el ejercicio adecuado y correcto del artículo 42 (antiguo artículo 36 ) del Código Penal y del art. 37.1.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por decreto 315/64, de 7 de febrero (hoy, artículo 63 de la Ley 7/2007 , de 12 de baril) y en aplicación del art. 37.2 del citado Decreto, supuso la pérdida de la condición de funcionario como un acto de aplicación directa de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, por lo que, en el sentir mayoritario de la Sala, faltaba el presupuesto habilitante para la incoación del procedimiento disciplinario ulterior.

En consecuencia, procede estimar los argumentos expuestos por el recurrente y considerar inadecuada la interpretación del apartado 2 del art. 15 del RD 884/1989, de 14 de julio, por la sentencia recurrida , procediendo la anulación del procedimiento disciplinario incoado al recurrente por resolución del Director General de la Policía de 20 de septiembre de 2005 y resuelto por Resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior de 23 de octubre de 2006.

SEPTIMO .- Los razonamientos precedentes conducen a estimar el recurso de casación con la consiguiente anulación de la Sentencia recurrida y entrando en el análisis del fondo del recurso procede, igualmente, la anulación del procedimiento sancionador incoado al recurrente y que constituyó el objeto de impugnación en este recurso, sin costas en la instancia y cada parte abonará las correspondientes al recurso de casación.

Fallo

Haber lugar al recurso de casación 6298/2007, interpuesto por la Procuradora Dña. Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional (sección Quinta), de fecha 7 de mayo de 2008, recaída en el recurso Contencioso-administrativo número 36/2007 , que confirmó la resolución de 23 de octubre de 2006 del Excmo. Sr. Ministro del Interior, procediento hacer los siguientes pronunciamientos:

a) Casar, anular y dejar sin efecto la Sentencia recurrida.

b) Anular la tramitación del procedimiento sancionador incoado al recurrente por Resolución del Director General de la Policía de 20 de septiembre de 2005 y resuelto por Acuerdo del Excmo. Sr. Ministro del Interior de 23 de octubre de 2006, reconociendo su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

c) Sin costas en la instancia y respecto de este recurso, cada parte abonará las correspondientes a su casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el magistrado ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en Audiencia pública , celebrada en el mismo día de su fecha , lo que Certifico. Rubricado.