Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3151/2003 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 3151/2003 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Luis Pablo , representado por el Procurador don Carlos Zulueta Cebrián, contra la sentencia de 13 de diciembre de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (dictada en el recurso contencioso-administrativo número 428/1999).

Siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, que no ha comparecido en esta fase de casación.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Luis Pablo , actuando en su propia representación, contra las resoluciones del Tribunal calificador de las pruebas selectivas a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, las cuales declaramos ajustadas a derecho. Ello sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia se promovió recurso de casación por don Luis Pablo , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones por las representación del recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"dictar Sentencia por la que, casando la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la demandada por su manifiesta temeridad y mala fe".

CUARTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 27 de febrero de 2008 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La debida comprensión de lo que se discute en esta casación aconseja dejar constancia previa de los siguientes hechos:

1.- El recurrente en esta casación don Luis Pablo participó en la oposición libre para la provisión de varias plazas de Agentes Bomberos del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, cuyas bases se publicaron en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas.

Esas bases establecían como sistema de selección el de oposición libre, y dentro del total proceso selectivo diferenciaban una fase de oposición y otra fase de Curso selectivo y prácticas.

Sobre el segundo ejercicio de la fase de oposición disponían lo siguiente:

"Prueba tipo test. De carácter obligatorio y eliminatorio para todos los aspirantes.

Consistirá en contestar por escrito, durante un máximo de una hora un cuestionario de 90 preguntas, con cuatro respuestas alternativas de las cuales sólo una de ellas será la correcta, sobre el programa de temas que figura en el Anexo II".

2.- Un acuerdo de 9 de marzo de 1999 del Tribunal Calificador publicó el listado de calificaciones del segundo ejercicio, apareciendo el Sr. Luis Pablo con una calificación de 4,978.

Planteó reclamación contra esa calificación solicitando, en primer lugar, que se revisara la valoración que se le había aplicado a determinadas preguntas; y, en defecto de lo anterior, que, para el cómputo total de sus respuestas, se anulasen las tres preguntas para las que el Tribunal Calificador había aceptado dos respuestas válidas.

Otro posterior acuerdo de 25 de marzo de 1999 del mismo Tribunal Calificador publicó el listado de calificaciones definitivas de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio (la calificación máxima era 7,644 y la mínima 5,022).

3.- El proceso de instancia se inició mediante recurso contencioso-administrativo dirigido por el Sr. Luis Pablo contra esos acuerdos de 9 y 25 de marzo de 1999.

En su demanda realizaba estas dos primeras peticiones alternativas: (A) La anulación de esa actuación impugnada que lo había declarado no apto en el segundo ejercicio para que se calificara de nuevo dicho ejercicio con el cálculo reflejado en el apartado C) de la demanda, esto es, anulando las tres preguntas con dos respuestas válidas o anulando ele ejercicio completo, elaborando otro con sujeción a las bases de la convocatoria; y (B) condenar al Tribunal a declararlo apto en el segundo ejercicio, con la puntuación de 5,080, e incrementada en su caso con lo que resulte de la prueba pericial que se interesará.

4.- Esa demanda, en su hecho cuarto, señalaba que el Tribunal Calificador había dado por válidas dos respuestas en las preguntas 74, 84 y 85; en el apartado c) de su hecho quinto se hacía constar que, aplicando la fórmula de corrección prevista en las bases y anulando esas preguntas con dos respuestas válidas, la puntuación que correspondería al actor sería de 5,080; y en el hecho sexto se decía que había algunas preguntas válidas pero que no lo eran técnicamente (se hacía una remisión a las alegaciones presentadas en la vía administrativa).

En el apartado de FUNDAMENTOS DE DERECHO de esa misma demanda, los de carácter sustantivo se referían a lo siguiente:

- El II denunciaba la infracción de lo dispuesto en los artículos 15, apartados 4 y 5, 14.1 y 16 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo . Con este punto de partida, se aducía que el incumplimiento de las bases comportaba una infracción de esos preceptos. Y se terminaba con esta afirmación:

"(...) por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos y por ser lo menos perjudicial para todos los aspirantes, lo indicado sería la primera opción, es decir, anular las preguntas mencionadas, dando lugar al resultado reflejado en el apartado C) del Hecho quinto de la demanda".

- El III señalaba la vulneración de los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución, en lo que disponen sobre la sumisión de la Administración a la ley y al Derecho, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa.

- El IV aducía la vulneración de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el carácter vinculante que poseen las bases de las convocatorias que rigen en concursos y oposiciones (se cita la sentencia de 29 de enero de 1991 ).

- El V invocaba la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las posibilidades que presenta el control jurisdiccional en la denominada "discrecionalidad técnica". Se aludía sobre todo al criterio que ha permitido ese control en los casos de desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado y patente error (se citaban con este fin las SsTC 34/1995, de 6 de febrero y 353/1993; y la STS de 15 de diciembre de 1995 ).

5.- La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo, y el razonamiento con que justificó dicha decisión estuvo encarnado por estas ideas; que el recurrente no estuvo en una situación de inferioridad respecto de los otros aspirantes; que fue decisión personal suya no contestar esas tres polémicas preguntas y lo hizo cuando no conocía la circunstancia de que permitían más de una respuesta válida; y que esa controvertida decisión del Tribunal Calificador estaba amparada por la discrecionalidad técnica que caracteriza su actuación.

SEGUNDO.- El recurso de casación que aquí ha de examinarse lo ha interpuesto también don Luis Pablo .

El primero de sus motivos, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (según se especificó en el escrito de preparación), combate la solución seguida por la sentencia recurrida de admitir la validez de dos respuestas en esas tres preguntas de las que se ha venido hablando, y sostiene que con ello la Sala de instancia contradice de plano la doctrina del tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional citada en el fundamento IV de la demanda.

Dicho motivo ya debe decirse que es fundado y merece ser acogido porque, por lo que se explicara a continuación, la sentencia recurrida no ejerció debidamente el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica en los términos que tiene establecidos la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Esta Sala efectivamente tiene declarado que la arbitrariedad es uno de uno de los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, como también tiene dicho que la racionalidad es el reverso positivo del mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución (una muestra de esta doctrina es la sentencia de 18 de mayo de 2007, Casación 4793/2000 , que precisamente aborda la cuestión de la posibilidad del control jurisdiccional, con pautas de racionalidad común, de unas pruebas tipo test).

Y debe recordarse así mismo que otro de los límites que rigen en las actuaciones administrativas encuadrables en esa discrecionalidad técnica, y cuya observancia también puede ser objeto de control jurisdiccional, son los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la igualdad del artículo 14 CE .

Desde la premisa que significa lo anterior, debe compartirse la anulación que fue preconizada por el recurrente de la anulación de esas tres polémicas preguntas en las que posteriormente fue admitida para los aspirantes que las contestaron más de una respuesta válida.

Así ha de ser considerado porque esa es la solución que resulta más acertada siguiendo pautas de racionalidad común y, también, tomando en consideración las exigencias que son inherentes al derecho a la igualdad.

En relación a lo que acaba de afirmarse, merece recordarse que la especial configuración de las pruebas tipo test consiste en disponer una sola respuesta para cada pregunta entre varias alternativas, sin permitir a las personas que las realizan ningún comentario aclaratorio de su opción, y en disponer también una penalización para quienes, en lugar de no contestar, no eligen la respuesta válida.

Y lo que de ello se deriva es que, existiendo fundadas dudas sobre cual debe ser la respuesta elegida (y así ocurrirá cuando varias de ellas razonablemente puedan considerarse acertadas en relación con lo preguntado), la conducta más coherente en términos de lógica con la naturaleza de las pruebas será considerar mal formuladas las respuestas y no responder para evitar la penalización; y, por esta razón, perjudicar a quienes así hayan procedido con un claro fundamento racional, frente a los que, contrariando la naturaleza de la prueba, contestaron desde el presupuesto de que podían ser consideradas como correctas más de una pregunta, significa seguir una solución de desigualdad carente de una razonable justificación.

CUARTO.- Todo lo anterior conduce a estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en la instancia, a estimar la primera de las peticiones que fue deducida en la demanda (dar por aprobado el segundo ejercicio con la calificación de 5,080).

Y en cuanto a las costas, no ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las correspondientes al proceso de instancia y cada parte soportará las suyas en la que corresponde a esta casación (artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Luis Pablo contra la sentencia de 13 de diciembre de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (dictada en el recurso contencioso-administrativo número 428/1999) y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia por don Luis Pablo y anular la actuación administrativa impugnada, por ser conforme a Derecho, con esta finalidad: que se reconozca el derecho de dicho recurrente a ser incluido en el listado de aspirantes que superaron el segundo ejercicio de las pruebas selectivas litigiosas con una puntuación de 5,080, y a que continúen para él dichas pruebas de conformidad con lo establecido en las bases de su convocatoria.

3.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso de instancia y declarar que cada parte soporte las suyas en las que corresponden a esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.