Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 332/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 332/2012, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Servicio Extremeño de Salud, representado por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, contra la Sentencia, de 29 de noviembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1622/2009 .

Ha sido parte recurrida Doña Consuelo , representada por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto disponiendo lo siguiente:

"ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por Dª. Consuelo , actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de agosto de 2009 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo convocado por resolución de 5 de junio de 2007, para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios categoría de Enfermeros de Atención Continuada en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura y, en consecuencia:

1- ANULAMOS la resolución impugnada.

2- ORDENAMOS LA REVISIÓN de las puntuaciones otorgadas a todos los aspirantes al proceso selectivo por el apartado II:

Experiencia Profesional, efectuando una nueva valoración de acuerdo con lo expuesto en la presente sentencia, modificando la puntuación final del proceso selectivo con los efectos inherentes a esta declaración.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por escrito de la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en la representación señalada, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 18 de abril de 2012, se formalizó el presente recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó suplicando que "teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y teniendo por devueltas las actuaciones de instancia, previos los trámites legales oportunos, con estimación de los motivos que en el mismo se contienen, venga a casar la sentencia de instancia, anulándola y declarando ajustada a derecho la resolución impugnada".

TERCERO.- La representación de Doña Consuelo formuló oposición al recurso planteado, mediante escrito presentado ante este Tribunal el 13 de septiembre de 2012 y en el que, con base en las alegaciones expuestas, interesaba su desestimación.

CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en fecha 21 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar, con observación de las formalidades legales en la tramitación del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Consuelo interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución, de 13 de agosto de 2009, de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo convocado por Resolución, de 5 de junio de 2007, para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios, categoría de Enfermeros de Atención Continuada en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura.

La sentencia recurrida, tras señalar que se impugna en la litis la incorrecta baremación de los méritos efectuada por el Tribunal de Selección, de acuerdo con la "aclaración a la baremación de méritos" que hizo el Tribunal sobre la valoración de la Experiencia Profesional, estima íntegramente el recurso. A tal fin, sostiene en su fundamento de derecho segundo lo siguiente:

«Por tanto, la cuestión que en el presente caso se suscita no es otra que determinar si la interpretación que la Administración ha dado a los citados apartados del Anexo V de la Convocatoria es o no ajustada a Derecho. Se plantea la cuestión tantas veces analizada del alcance de las potestades discrecionales de la Administración y su revisión por los Tribunales. La discrecionalidad puede entenderse esencialmente como una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, porque la decisión se fundamenta en ocasiones en criterios extrajurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración; es decir, se puede elegir entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas. Ello no significa que los Tribunales no puedan efectuar un control de esta discrecionalidad, pero sí que este control ha de someterse a ciertos límites, evitando así que la discrecionalidad de la Administración sea sustituida por la discrecionalidad del Juez. En definitiva, los Tribunales podrán examinar si la actividad discrecional ha derivado en desviación de poder, si se ha incurrido en arbitrariedad, si se han vulnerado principios generales del derecho (buena fe, igualdad, proporcionalidad).

El Anexo V de la convocatoria establece el Baremo de méritos, en cuyo apartado II se especifica la valoración de la Experiencia Profesional, estableciendo los apartados A1 y A6 lo siguiente:

"A1. Por cada mes completo de servicios prestados en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud o de la Unión Europea, en plaza de la misma categoría a la que se opta: 0,20 puntos

A.5. Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría estatutaria sanitaria o en cuerpos o categorías sanitarias de otros regímenes jurídicos dentro del Sistema Nacional de Salud: 0,12 puntos".

La categoría a la que se opta -Enfermeros de Atención Continuada- fue creada por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 20 de junio de 2005, con lo que el problema que surge es determinar cómo valorar los servicios prestados antes de esta fecha, en que no existía esta categoría.

El Tribunal de Selección hizo pública una "aclaración baremación de méritos" en la que se adopta el siguiente acuerdo: "Misma categoría: se consideran de la misma categoría todos los meses completos de servicios prestados como enfermero/a en el SNS, anteriores a la creación de la categoría de Enfermero de Atención Continuada (1 de julio de 2005). A partir de la creación de la categoría, 2 de julio de 2005, tan sólo se considerarán de la misma categoría la prestación de servicios como Enfermero de Atención Continuada».

Seguidamente, concluye en el siguiente fundamento de derecho tercero:

«La Sala comparte los argumentos del recurrente y considera que el órgano de selección se ha excedido en su interpretación de lo que fijan las bases de la convocatoria. Éstas distinguen entre servicios prestados en la misma o en otra categoría. Obviamente, si la categoría no existía hasta julio de 2005 los servicios prestados con anterioridad no pueden ser incluidos en la "misma categoría"; al menos, no pueden incluirse de forma genérica como hace el órgano de selección, para todo caso. Podría plantearse la duda de aquéllos que, antes de julio de 2005, vinieran prestando servicios de enfermero con las mismas funciones que ahora corresponden a los Enfermeros de Atención Continuada, y que así lo acreditaran. Pero equiparar, como hace el órgano de selección, a todos los enfermeros y atribuirles la máxima puntuación supone contradecir abiertamente las bases de la convocatoria, donde se distingue con claridad entre los servicios prestados en la "misma categoría" y en "otra categoría". El propio Tribunal calificador aporta argumentos para esta conclusión al señalar que, aunque antes de julio de 2005 sólo existiera una categoría ATS/DUE, éstos podían prestar servicios con nombramientos específicos como enfermeros de atención especializada, como atención primaria, como personal de refuerzo...

Aunque sólo existiera una única categoría, de lo expuesto se deduce que no todos los enfermeros desempeñaban las mismas funciones, por lo que parece lógico que no puedan ser todos ellos equiparados. No es válido el argumento de que el criterio adoptado lo sea para evitar que los enfermeros sean valorados igual que los que no lo son (técnicos de laboratorio, auxiliar de enfermería...), pues eso es lo que ocurre a partir de 2005. Piénsese que la convocatoria es para "enfermeros de atención continuada" y que en la valoración de méritos se habla de servicios prestados en la misma categoría "a la que se opta", siendo manifiesto que la categoría a la que se opta es la de enfermeros de atención continuada. Si las bases están discriminando entre unos enfermeros (los de atención continuada) y otros, si el Tribunal admite la distinta valoración a partir de julio de 2005, y si antes de esta fecha, aunque no existiera oficialmente la categoría, había enfermeros que desempeñaban las funciones que posteriormente se atribuyen a aquéllos, el criterio adoptado por el Tribunal contradice lo dispuesto en las bases y realiza una interpretación que va más allá de lo permitido, equiparando a todos los aspirantes de forma infundada.

Por ello, el acuerdo aclaratorio adoptado por el órgano de selección y que sirve de base para la baremación de los aspirantes no puede aplicarse en el punto examinado por ser contrario a las bases de la convocatoria. Deberá procederse a valorar nuevamente el apartado II Experiencia Profesional de acuerdo con lo expuesto, es decir, que los servicios prestados antes de julio de 2005 deben incluirse en el apartado A5 -servicios prestados en otra categoría- y puntuado con 0,12 puntos por cada mes completo, y no con 0,20 puntos como se hizo».

SEGUNDO.- La representación del Servicio Extremeño de Salud fundamenta el recurso, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en los dos siguientes motivos de casación:

1.- En el primer motivo denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007,de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ; normas a las que expresamente se refieren las bases de la convocatoria en relación con las propias bases y en concreto con su Base 5.6, relativa a "Experiencia Profesional" del baremo de méritos.

La crítica que se formula a la Sentencia recurrida se fundamenta en que la Base 5.6 de la Convocatoria, en la que se ampara la actuación del tribunal calificador, atribuye a éste la competencia para resolver todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de las bases, y la resolución de aquellas cuestiones no previstas en las mismas.

Al efecto, señala que la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia, en el sentido de que el órgano de selección se ha excedido en su interpretación de lo que fijan las bases de la convocatoria, infringe los citados preceptos por no respetar los principios de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección ni su independencia, ya que se adentra en el ámbito de la discrecionalidad técnica, sin que concurra inobservancia de elementos reglados, ni desviación de poder, ni error ostensible y manifiesto, que hubieran permitido la revisión jurisdiccional de las actuaciones de los tribunales de selección.

En su justificación, formula las siguientes consideraciones:

a) El Tribunal efectuó la baremación los días 22 y 23 de enero de 2009, sobre la base de las especiales circunstancias existentes en la categoría de Enfermero de Atención Continuada, de nueva creación en el año 2005, frente a un baremo tipo o común para casi todas las categorías convocadas en esas fechas.

b) Para ello, se basó en los principios de estricto respeto a las bases de la convocatoria y los de igualdad, mérito y capacidad, los cuales planteaban especiales problemas al abordar el apartado II "experiencia profesional", en tanto que la categoría de Enfermero de Atención Continuada se crea como nueva categoría estatutaria por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, de 20 de junio de 2005, resultando que hasta esa fecha tan sólo existía la categoría estatutaria, "ATS/DUE" o Enfermero.

c) De seguirse la interpretación sostenida por la Sentencia recurrida quedarían vacíos de contenido los siguientes puntos del baremo:

Apartado A.2: "por cada mes completo de servicios en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud en plaza de cupo, en la misma categoría a la que se opta- 0,12 puntos".

Sostiene que la figura de personal de refuerzo, esto es, el que ha desempeñado las funciones posteriormente atribuidas a la categoría de atención continuada, tiene su origen en la Resolución, de 20 de febrero de 1990, de la Dirección General de Trabajo, por la que se crea la figura del refuerzo como aquel profesional contratado discontinuamente con cargo a créditos de personal eventual cuya finalidad era realizar la atención continuada que no podía ser asumida por el personal incluido en la plantilla, mientras que el personal de enfermería de cupo y zona se encontraba regulado en los artículos 86 y siguientes en su redacción originaria, del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo aprobado por Orden de 26 de abril de 1973. De tal forma, que los servicios prestados como personal de refuerzo nunca podían haberse efectuado bajo la modalidad tradicional o de cupo.

Apartado A.4: "por cada mes completo de servicios prestados en centros o instituciones sanitarias privadas en plazas de la misma categoría a la que se opta- 0,06 puntos".

En relación con este apartado, señala que la categoría estatutaria de enfermero de atención continuada tan solo existe en el SES desde el año 2005, por tanto, nunca serían computables los servicios prestados como ATS/DUE en instituciones sanitarias privadas.

d) Finalmente, concluye, el colectivo denominado "personal de refuerzo" viene desempeñando funciones en el nivel asistencial de Atención Primaria, fundamentalmente atención continuada y consultas, desde su creación en el año 1990. El contenido de las funciones a realizar es idéntico en ambas categorías estatutarias, dado que la Orden de creación de la categoría de atención continuada contempla como funciones de la misma tanto servicios prestados en atención continuada como en consultas. Razón por la que el tribunal selectivo efectuó una interpretación teleológica y contextual de las bases de la convocatoria, atendidas las especiales circunstancias concurrentes en la categoría a la que se optaba, ateniéndose al mandato del artículo 55.2 e) de la Ley 7/2007 .

2.- Como segundo motivo de casación, opone la infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores, con cita de las sentencias de 14 de julio y 10 octubre 2000 (RJ 2000/7714 y RJ 2000/8992), de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2007/9028 y 2007/9033), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2002/7243 ) y 25 de febrero de 2009 (RJ 2009/2096).

Partiendo de la mentada jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal Constitucional, que también se cita, afirma la parte recurrente que la Sala de instancia se ha adentrado en el ámbito de la potestad discrecional del Tribunal Calificador de proceso selectivo controvertido ya que la interpretación de las bases de la convocatoria realizada por este último se encuentra dentro de las posibles interpretaciones de las mismas y no suponen una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto.

En definitiva, razona, dicho Tribunal trata de dar respuesta a la situación de aquellos que venían prestando servicios de atención continuada en plazas de enfermero/a con anterioridad a la creación de la categoría específica, y lo hace en el sentido de valorar su experiencia profesional de la misma manera. Tal interpretación no es irracional ni arbitraria ni infringe los principios de igualdad, mérito y capacidad; por el contrario, trata de poner el acento en las funciones desempeñadas en relación con la plaza a la que se opta antes que en la denominación o categoría de la plaza en la que eran prestados, sin que ello conculque la bases ni produzca discriminación alguna.

TERCERO.- La representación de Doña Consuelo pone de manifiesto, en primer lugar, que la pretensión de la parte recurrente trata de sustituir la valoración de la prueba verificada por el Tribunal a quo, mediante una interpretación interesada y subjetiva de las cuestiones ya analizadas en la sentencia, que en ningún caso han quedado desvirtuadas. Tras lo cual, formula los siguientes motivos de oposición al recurso:

1.- Respecto del primer motivo de casación, sostiene que no se produce la infracción de las normas que se esgrimen por la recurrente, antes al contrario, la decisión tomada en la Sentencia impugnada refuerza la aplicación de tales normas, como consecuencia de que, por mandato del artículo 30.3 de la Ley 55/2003 , "Las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a quiénes participen en las mismas".

Añade, que el Tribunal calificador se ha excedido en la interpretación de lo que fijan las bases de la convocatoria y el acuerdo aclaratorio adoptado por el órgano de selección resulta contrario a tales bases. El límite de la discrecionalidad de los tribunales está en que sus decisiones sean ajustadas a derecho y no infrinjan lo establecido en las bases.

Continúa razonando que, a pesar de que las bases establecen, sin margen de dudas, la valoración de los méritos correspondientes a la experiencia profesional, el Tribunal de Selección hizo pública una "Aclaración Baremación de Méritos" (folio 45 tomo II), conforme al que se puntúa cada mes completo de servicios prestados en plazas de enfermería con la misma puntuación con independencia del trabajo realizado, lo que supone una extralimitación de las competencias que tiene el Tribunal y conlleva una modificación de las bases en toda regla, mediante la que se favorece a aquellos profesionales que sin haber estado prestando servicios en atención continuada tienen más antigüedad, cuando se trata de una selección en la que priman los servicios específicos de atención continuada. Cuestión distinta sería que los profesionales que prestaron servicios de enfermeros con las mismas funciones que ahora corresponden a los de atención continuada antes del año 2005, pudieran haber justificado esos servicios, y que se les hubiera valorado de manera distinta a otros de distinta naturaleza.

Precisa dicha parte, que la categoría de enfermero de atención continuada fue creada por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 20 de junio de 2005, en cuyo artículo 3 se establecen las funciones y en el artículo 4 las formas de acceso. No es posible, por tanto, acreditar servicios prestados en una categoría con anterioridad a la fecha de su creación; pero incluso, de haberse querido puntuar esos servicios con 0,20 puntos, se habría especificado en la propia convocatoria, por tanto deben puntuarse los servicios anteriores al año 2005 de acuerdo con el criterio A.5 del apartado de experiencia profesional, es decir, con 0,12 puntos por mes trabajado.

Por último, puntualiza, es claro que han habido aspirantes a los que se les han apreciado méritos que no estaban contenidos en el baremo que establecía la convocatoria, y así lo reconoce el propio Tribunal (folio 11 tomo 1, fundamento de derecho primero párrafo tercero), por lo que se ha producido un agravio con los que si los tenían acreditados y que, incluso, no han obtenido plaza en este proceso.

2.- Respecto de la infracción de la jurisprudencia alegada de contrario, se aduce por la representación de la parte recurrida que el ejercicio de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores no está, en todo caso, exenta de control, ya sea administrativa ya judicial, sino, al contrario, sujeta al mismo en aspectos tales como la infracción de normas procedimentales, la arbitrariedad de sus decisiones o el tratamiento desigual de participes.

Al respecto, sostiene que el Tribunal de Selección está sometido a las normas contenidas en la convocatoria, sin que sea admisible que interprete el baremo aplicable de forma discrecional, ampliando arbitrariamente su contenido en perjuicio de unos aspirantes frente a otros. En este caso, no pueden baremarse servicios prestados en la misma categoría a la que se opta (Diplomados Sanitarios en la categoría de Enfermero de Atención continuada), en unos períodos de tiempo en que esta categoría no existía, pues su creación es del año 2005. Ello ha representado una considerable incremento en la cuantificación de los puntos de los aspirantes que no habían acreditados los servicios en la misma categoría que la convocada; en base a lo que postula la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 y la desestimación del recurso.

CUARTO.- El actual recurso de casación coincide en todos sus planteamientos con los resueltos por esta Sala y Sección en recientes sentencias recaídas en los recursos números 389/2012 , 350/2012 y 193/2012, las dos primeras, de 9 de julio y la tercera, de 21 de septiembre de 2012 , seguidos en relación con el mismo proceso selectivo. De tal forma que, en aplicación de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de unidad de doctrina, procederá que reiteremos, para su aplicación al caso actual, la argumentación expuesta en las precedentes sentencias.

En ellas, se parte de la consideración de que, para una adecuada respuesta del primer motivo de casación formulado debemos afirmar que la línea esencial del debate casacional suscitado por la parte es el planteamiento de una cuestión nueva en la casación, lo que determina la desestimación del motivo.

De la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende que ni la recurrente ni la Administración citaron en apoyo de sus respectivas pretensiones el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , o el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

La Sentencia de instancia no tomó en consideración los citados preceptos, sino que se limitó a comparar el contenido de las Bases de la convocatoria con el del Acuerdo de Aclaración adoptado por el Tribunal, y entendió que dicho acuerdo no se ajustaba a las indicadas Bases.

El recurso de casación cita como infringidos el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que tampoco fueron aplicados por la Sentencia de instancia, por lo que la parte pretende plantear ahora una cuestión nueva cuyo acceso a la casación está vedado.

Así debemos indicar, con aquellas resoluciones, que los preceptos a los que alude el recurrente en casación para justificar su recurso no fueron oportunamente invocados en el proceso o considerados por la Sala sentenciadora, lo que constituye claramente una cuestión nueva, que no fue oportunamente alegada en la instancia y sobre la que, por tanto, no ha podido pronunciarse la Sala quo; cuestión nueva que, como tal, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, no puede servir como fundamento de un motivo de casación.

En efecto, como recordábamos en sentencias de 14 de enero de 2010 (recurso 3565/2004 ) y de 20 de mayo de 2008 (recurso 6453/2002 ), con cita de pronunciamientos anteriores (sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), «queda vedado un motivo casacional que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)»

QUINTO.- En respuesta al segundo motivo de casación, en el que se denuncia la vulneración de la jurisprudencia aplicable en materia de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores, hemos de advertir, al igual que en los recursos anteriormente citados, que la recurrente no indica en qué medida los supuestos contemplados por aquellas sentencias son idénticos al de autos, y en qué medida han sido desconocidas las sentencias del Tribunal Supremo por el Tribunal de Instancia, por lo que el motivo debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior. En efecto, tiene declarado este Tribunal que, cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia, ha de hacerse un análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo", para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada.

En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, Recurso de Casación núm. 2383/2008 , «...esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 "; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente"».

Los razonamientos que anteceden hacen obligada asimismo la desestimación del motivo. Si bien se considera oportuno añadir, siguiendo al efecto la Sentencia de esta Sala, de 6 de octubre de 2011 (recurso 5891/2009 ), que "la fijación del criterio de valoración de un determinado mérito no forma parte de la discrecionalidad técnica de los órganos encargados de la selección del personal. La determinación de ese criterio, de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, es una actuación preparatoria de la decisión posterior que esa sí que sería fruto de la discrecionalidad técnica del órgano calificador cuyo núcleo, en cuanto expresión del saber especializado de los miembros de la Comisión no sería susceptible de fiscalización jurisdiccional" .

Por consiguiente, la "aclaración a la baremación de méritos", objeto de la litis, no forma parte de la discrecionalidad técnica del tribunal de selección, en la medida en que se trata de un acto preparatorio, de carácter reglado, que puede ser controlado por los tribunales, como así ha sucedido en la instancia.

SEXTO.- La desestimación de los dos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . En virtud de la habilitación que consta en dicho precepto, procede fijar como cuantía máxima a percibir por el Abogado de la parte recurrida la de 1.500 euros.

Fallo

1º No ha lugar al recurso de casación número 332 / 2012 interpuesto por el Servicio Extremeño de Salud contra la Sentencia, de 29 de noviembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso contencioso-administrativo número 1622/2009 .

2º Ha lugar a la condena en las costas procesales a la parte recurrente hasta la cuantía máxima fijada en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico