Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 399/2010 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo número 002/399/2010 , que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Letrado don Antonio Alberto Calvar Carballo-Pérez, en nombre de don Higinio , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 19 de mayo de 2010, que, dictado en cumplimiento de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2009 , dispuso inadmitir el recurso de alzada promovido en su momento por el Sr. Higinio impugnando un acuerdo de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Ha sido parte recurrida el Consejo General del Poder Judicial, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En escrito de fecha 14 de septiembre de 2011, el Letrado don Antonio Alberto Calvar Carballo-Pérez, en nombre de don Higinio , interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala Tercera contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2010, que fue dictado en cumplimiento de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/302/2006 , que promovió el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, en representación del referido Sr. Higinio , impugnando el anterior acuerdo del Pleno del Consejo de 28 de junio de 2006. El Acuerdo del Pleno de 19 de mayo de 2010 inadmitió el recurso de alzada interpuesto en su momento por el Sr. Higinio contra un acuerdo de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, relativo a la composición de la Sección 2ª de dicha Audiencia Provincial.

SEGUNDO .- Designado por el turno de justicia gratuita como Procurador de los Tribunales del Sr. Higinio a don Alberto Madolell Heredia, mediante diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al recurrente y se requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . Recibido el expediente administrativo y concedido el oportuno traslado del mismo, el recurrente dedujo demanda mediante escrito de 23 de diciembre de 2010, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando la referida demanda, se declare la nulidad del expresado acuerdo del Pleno del Consejo General.

TERCERO .- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 16 de febrero de 2011, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso interpuesto o, en su defecto, desestimando dicho recurso por ser la resolución impugnada conforme a Derecho.

CUARTO .- Una vez tramitado el recurso, y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del propio recurso el día 25 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas,

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso tiene por objeto determinar si es conforme a Derecho el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 19 de mayo de 2010, que fue adoptado en cumplimiento de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/302/2006 , que promovió el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, en representación del referido Sr. Higinio , impugnando el anterior acuerdo del Pleno del Consejo de 28 de junio de 2006, que tuvo por desistido al entonces recurrente del recurso de alzada inicialmente entablado.

La sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2009 estimó parcialmente el indicado recurso contencioso-administrativo, en el sentido de que anuló el expresado acuerdo plenario de 28 de junio de 2006 y devolvió las actuaciones al Consejo, a los efectos de que se tramitase y resolviera aquel recurso de alzada. Ello dio lugar al Acuerdo de 19 de mayo de 2010, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto en su momento por el Sr. Higinio contra un acuerdo de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, relativo a la composición de la Sección 2ª de dicha Audiencia Provincial en el rollo de apelación núm. 86/2006.

SEGUNDO .- El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, al inadmitir el recurso de alzada en su momento interpuesto, motiva su decisión sobre la base, principalmente, de los siguientes fundamentos jurídicos extractados:

1º) El referido recurso de alzada se dirige contra un acuerdo que se desconoce, en virtud del cual, en el seno de la tramitación del rollo de apelación, se produjo la sustitución de uno de los Magistrados de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, lo que, a juicio del recurrente vulnera lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en materia de sustituciones.

2º) Para la adecuada determinación del acto que es objeto del presente recurso, ha de estarse a lo señalado por la Presidencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el informe emitido como consecuencia del trámite previsto en el artículo 114.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho informe se señala literalmente, entre otros extremos, lo siguiente:

"No existe constancia documental alguna de lo ocurrido en ese corto período de tiempo respecto de la situación personal del magistrado D. Luciano Varela Castro, ni del motivo de su sustitución, por lo que no puede remitirse copia ordenada y completa del expediente, al no existir tal. Tampoco consta por escrito la designación y llamamiento del magistrado D. Francisco Javier Menéndez Estébanez.

Aprovechando que quien ahora informa es el mismo magistrado que ha sustituido a D Luciano Varela Castro, me permito exponer que la inexistencia de documentación de la cuestión seguramente es debida a la necesidad de completar con urgencia la Sala, en evitación de suspensiones, siempre gravosas para el justiciable, haciendo uso en aquel momento de esta Audiencia Provincial de lo dispuesto en el art. 199 LOPJ al que remite el art. 207 LOPJ comunicándome verbalmente la necesidad de completar la Sala en la Sección Segunda para deliberar sobre el asunto en cuestión".

3º) Lo que se suscita en el presente recurso se contrae al examen de la conformidad o no a derecho de la facultad ejercida por el Presidente de la Audiencia en orden a la composición de la Sala que tramitó y resolvió un concreto asunto jurisdiccional. Más concretamente, si la designación de sustituto, efectuada por razones de urgencia y al amparo del artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituye un acto de gobierno interno de los Tribunales y Juzgados, cuya impugnación pueda ser planteada mediante un recurso administrativo ante el Consejo General del Poder Judicial, o si, por, el contrario, es un acto de naturaleza y carácter jurisdiccional que, por esta razón, sólo permite su impugnación a través de los recursos procesales oportunos.

4º) En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2009 se considera como acto de naturaleza jurisdiccional el contemplado en el artículo 197 de la Ley Orgánica, añadiendo que la potestad jurisdiccional está enderezada a la aplicación individualizada del Ordenamiento jurídico y, según lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución , consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Constitucionalmente comprende, pues, el enjuiciamiento de fondo de la correspondiente contienda individualizada y también la actividad procesal que legalmente ha de ser desarrollada para ese enjuiciamiento.

5º) El fin de la actividad procesal consiste en determinar cuáles son los elementos objetivos y subjetivos de la contienda, esto es, el tema de controversia, quienes puedan comparecer y han de ser llamados como partes en el litigio y cúal ha de ser el concreto órgano jurisdiccional, en donde tiene cabida el elenco legal a quien corresponde la competencia para enjuiciarlo y resolverlo.

6º) En relación al supuesto que nos ocupa, la regla general viene establecida en el artículo 198.1 de la propia Ley Orgánica, recogiendo el artículo 199 una excepción al principio general, mediante la atribución al Presidente del Tribunal respectivo de la facultad, en relación a proceso, de designar los Magistrados para completarla, con arreglo a lo establecido en los términos dispuestos en dicho precepto.

7º) La referida facultad atribuida al Presidente del Tribunal -en el que concurre la doble naturaleza de órgano jurisdiccional y gubernativo- implica una especie de avocación de competencia que, ante unas circunstancias determinadas: "cuando no asistieren Magistrados suficientes para constituir la Sala", adopta una decisión de naturaleza procesal, en la medida en que incide o afecta de manera directa a la determinación del juez predeterminado por la ley que recoge el artículo 24.2 de la Constitución . Por ello la idoneidad o no de la decisión adoptada deber ser examinada en relación al concreto proceso en que se produce y su cuestionamiento ha de producirse, asimismo, en el seno del proceso judicial en que dicha decisión se adoptó, sin que le sea dable a este Consejo General, por vía de recurso administrativo, examinar la conformidad a Derecho de la decisión adoptada, cuyo cuestionamiento habría de comportar, en caso de estimarse, un pronunciamiento relativo a la posible nulidad de las actuaciones judiciales, que a este órgano le está vedado.

TERCERO .- En defensa de sus pretensiones, la parte recurrente expone diversos argumentos, que se concretan, de forma resumida, en las siguientes alegaciones:

1ª) No consta la existencia de expediente alguno en la aparición de persona que el actual Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra, autor del informe sobre el que indebidamente se basa la resolución objeto de la presente impugnación judicial, dice corresponderse con su persona, con la consiguiente quiebra de las letras a ) y e) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en tanto que a consecuencia de una carencia de expediente es de imposible control por el recurrente el control de las actuaciones gubernativas, de manera que éstas últimas no incurran a través de correspondiente vía de hecho, como es el caso, en vulneración del derecho fundamental a Juez ordinario predeterminado por la Ley.

2ª) El artículo 152.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sostiene que las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, en el ejercicio del gobierno de sus respectivos Tribunales, establecerán anualmente con criterios objetivos los turnos precisos para la composición y funcionamiento de Salas y Secciones de las Audiencias Provinciales del territorio y completarán provisionalmente la composición de las Salas en los casos en que, por circunstancias sobrevenidas, fuera necesario para el funcionamiento del servicio, siempre sin perjuicio de respetar el destino específico de los magistrados de cada Sala, para lo cual deben de aplicarse las normas establecidas en el artículo 158 de dicha Ley Orgánica, normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , de obligado cumplimiento por los Presidentes de las Audiencias Provinciales aun en el ejercicio de sus funciones y competencias al amparo de lo establecido por el número diez del artículo 160 de la misma Ley Orgánica, que en el presente caso no se respetaron, ni siquiera en su forma escrita exigida por el artículo 55 de la citada Ley 30/1992 .

3ª) En el presente supuesto nos hallamos ante una aseveración en forma de informe de quien siendo actual Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra, mas no Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra en aquellas fechas, y sin respetar las normas más elementales de abstención que le cabría entender aplicables - articulo 28 de la Ley 30/1992 -, y que indebidamente no se aplican por la resolución objeto de la presente demanda, que señala que la persona que aparece en resolución Judicial se corresponde con el informante y que se procedió a su nombramiento verbal por el Presidente entonces actuante, aun desconociéndose las causas o motivos de su nombramiento, que a tenor del informe no cumple con los requisitos legalmente establecidos para entender que nos hallamos ante una sustitución.

4ª) No puede entenderse conforme a los principios de seguridad jurídica y sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución ) la supuesta actuación verbal en la esfera gubernativa por motivos que se desconocen, con la consiguiente quiebra no sólo de la letra f) del apartado primero del artículo 54 de la Ley 30/ 1992 , sino también de las letras a ) y e) del apartado primero del artículo 62 de la misma Ley 30/1992 , a través de vía de hecho procedimental, colocándose en una situación de indefensión al recurrente, al que se le imposibilita el control de la legalidad de la actuación en vía gubernativa.

5ª) Para el caso de no entender que no existe vulneración del artículo 62.e) de la Ley 30/1992 , debe considerarse que la resolución de fecha 19 de mayo de 2010, de forma manifiestamente indebida e irrazonada, implica la carencia de control de actuación en vía gubernativa, que afecta directamente a la constitución, composición y conformación de Sala en su posterior actuación jurisdiccional, relegando a dicha actuación jurisdiccional ya finalizada el control de la carencia de actuación administrativa en vía gubernativa, que con quiebra en sus formas de la Ley de Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común infringe también el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

CUARTO .- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado mantiene, en síntesis, que el recurso debe ser inadmitido o, subsidiariamente, desestimado por las siguientes razones:

1ª) El conocimiento de la pretensión del recurrente sobre la supuesta infracción de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la composición de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra, es ajena a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa pues cualquier impugnación que el recurrente, parte en un procedimiento penal, considere necesario hacer valer sobre la composición del órgano judicial llamado a conocer de ese procedimiento deberá hacerla valer ante el orden jurisdiccional penal, y no en esta vía contencioso-administrativa.

2ª) Establecido por la resolución recurrida que se ha ejercido por el Presidente de la Audiencia la facultad de designación de sustituto, por razones de urgencia y al amparo del artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe considerarse que tal designación constituye no un acto de gobierno interno de los Tribunales y Juzgados, cuya impugnación pueda ser planteada mediante un recurso administrativo ante el Consejo General del Poder Judicial, sino un acto de naturaleza y carácter jurisdiccional, que, por esta razón, sólo puede ser impugnado a través de los recursos procesales oportunos.

3ª) El acto contemplado en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene naturaleza jurisdiccional, cuya impugnación sólo procede a través de los recursos procesales y ante las Salas de Justicia del correspondiente orden jurisdiccional, al formar parte del enjuiciamiento de fondo de la correspondiente contienda individualizada y de la actividad procesal que legalmente ha de ser desarrollada para ese enjuiciamiento.

4ª) La facultad atribuida al Presidente del Tribunal -en el que concurre la doble naturaleza de órgano jurisdiccional y gubernativo- se traduce en una decisión de naturaleza procesal, en la medida en que incide o afecta de manera directa al derecho del Juez predeterminado por la Ley, que recoge el artículo 24.2 de la Constitución . Por ello, la idoneidad o no de la decisión adoptada debe ser examinada en relación al concreto proceso en que se produce y su cuestionamiento ha de producirse, asimismo, en el seno del proceso judicial en que dicha decisión se adoptó, sin que le sea dable al Consejo General del Poder Judicial, por vía de recurso administrativo, examinar la conformidad a Derecho de la decisión adoptada, cuyo cuestionamiento habría de comportar, en caso de estimarse, un pronunciamiento relativo a la posible nulidad de las actuaciones judiciales, que le está vedado a dicho Órgano.

QUINTO .- Para la resolución del recurso interpuesto debe precisarse, como punto de partida, que de las sentencias de esta misma Sala de 14 de septiembre de 2006 -recurso 92/2003 - y 8 de abril de 2009 -recurso 197/2006 - y del Auto del Pleno de la Sala 3ª de 26 de febrero de 2008 se desprenden, como más significativos, los siguientes criterios jurisprudenciales de directa incidencia en la cuestión planteada:

1º) La determinación del número de Magistrados de una Sala que han de concurrir o quórum exigido para la válida adopción de las correspondientes resoluciones viene establecida en normas de carácter procesal, como es el caso de los artículos 15 y 16 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

2º) Se trata de reglas procesales que disciplinan la válida constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados para cada acto procesal, que atañen a la ordenación y desarrollo de un concreto proceso, así como a la adecuada conformación de los elementos subjetivos del mismo.

3º) Las anteriores normas procesales se plasman en la correspondiente resolución jurisdiccional, que ha de darse a conocer convenientemente a las partes, al objeto de que puedan reaccionar si estiman concurrentes determinadas causas de recusación y de que puedan hacer valer, en su caso, cualquier supuesta ilegalidad mediante la articulación de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios.

En este orden de razonamientos, deben ser mencionados los artículos 12 y 176.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que han sido objeto de interpretación por reiterada y constante jurisprudencia de la Sala, contenida principalmente en las sentencias de 17 de julio de 1998 -recurso 398/1996 -, 8 de junio de 1999 -recurso 146/1995 -, 12 de junio de 2000 -recurso 773/1996 -, 29 de mayo de 2001 -recurso 580/1998 -, 7 de febrero de 2002 -recurso 453/1999 -, 22 de mayo de 2003 -recurso 471/2001 -, 7 de diciembre de 2004 -recurso 41/2002 -, 11 de marzo de 2005 -recurso 239/2001 -, 28 de abril de 2006 -recurso 38/2005 -, 27 de septiembre de 2007 -recurso 310/2004 -, 13 de marzo de 2008 -recurso 318/2004 -, 9 de junio de 2009 -recurso 226/2006 -, 16 de diciembre de 2010 -recurso 656/2009 - y 24 de febrero de 2011 -recurso 81/2010 -.

Según las expresadas sentencias, la idea de cuestión jurisdiccional, "como territorio exento de cualquier interferencia del Consejo General del Poder Judicial", se refiere al ámbito de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que atribuye el artículo 117.3 de la Constitución a los Juzgados y Tribunales con carácter exclusivo y excluyente. De esta forma, una vez adoptada por los Órganos jurisdiccionales una determinada decisión judicial -o incluso estando pendientes de adoptarla-, no puede dicho Consejo General intervenir en el que sea o haya de ser contenido de esa función jurisdiccional.

SEXTO .- Como consecuencia de aplicar la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto controvertido, resulta incuestionable que el acuerdo anteriormente referenciado de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con independencia de la forma en que se materializó y de las concretas circunstancias que motivaron su adopción, reviste carácter jurisdiccional y no gubernativo ni formalmente administrativo, lo que implica las siguientes consecuencias jurídicas:

1º) No está sujeto a Derecho administrativo, ni, por consiguiente, es revisable en sede de recursos administrativos con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que carecen de fundamento las distintas citas contenidas en el escrito de demanda sobre los artículos 103 de la Constitución y 28 , 55 y 62 de la mencionada Ley Procedimental Administrativa Común.

2º) Forma parte del correspondiente proceso jurisdiccional, tanto en sus aspectos objetivos como formales, en cuanto que se incardina en el ámbito de ese proceso y va dirigido a la sustanciación de las pertinentes actuaciones jurisdiccionales y a la ulterior resolución de las mismas, por lo que su fiscalización debe realizarse en estrictos términos jurisdiccionales, dado su inequívoco carácter procesal y no existe base normativa alguna -ni constitucional ni legal- para que, como pretende el recurrente, el Consejo General del Poder Judicial pueda revisar una determinada actuación de naturaleza jurisdiccional.

3º) En definitiva, el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye al Presidente del respectivo Tribunal, en relación con el correspondiente proceso, la facultad de designar los Magistrados para completar la Sala de que se trate, y lo hace no de forma arbitraria, sino conforme a unos criterios preestablecidos, en los términos preceptuados en dicho artículo de la propia Ley Orgánica Judicial.

La apuntada facultad atribuida al Presidente del Tribunal se traduce en una decisión de naturaleza procesal y, como tal, afecta directamente a la fijación del Juez predeterminado por la Ley ( artículo 24.2 de la Constitución ) y la corrección jurídica de esa decisión ha de enjuiciarse en el específico ámbito del proceso judicial al que pertenece, y no en un contexto procedimental como es el propio del Consejo General del Poder Judicial, completamente ajeno al estrictamente jurisdiccional.

SÉPTIMO .- Las consideraciones expuestas determinan la procedencia jurídica de desestimar este recurso y de confirmar, en todos sus términos, la actuación administrativa dictada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que ha motivado la presente impugnación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer expresa imposición en materia de costas procesales.

Fallo

Debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo número 002/399/2010 interpuesto por la representación de D. Higinio , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 19 de mayo de 2010, que expresamente declaramos conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.