Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4112/2005 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4112/2005, interpuesto por don Matías , representado por el procurador don Manuel Infante Sánchez, contra la Sentencia nº 203, dictada el 7 de abril de 2005 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, recaida en el recurso nº 301/2004, sobre resolución del Ministerio de Administraciones Públicas de 13 de julio de 2004 por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado.

Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 301/2004, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, con fecha 7 de abril de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

QUE debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación don Matías , que la Sala de Logroño tuvo por preparado por providencia de 23 de mayo de 2005 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 6 de julio de 2005, el procurador don Manuel Infante Sánchez, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia en la que

"casando aquélla, la anule, y por tanto declare no ser ajustadas a derecho, nulas y sin efectos, la Resolución de 30 de abril de 2004, de la Comisión Permanente de Selección; la Resolución de 13 de julio de 2004, de la Secretaría General para la Administración Pública, en su apartado tercero (B.O.E. de 20 de julio); y la Resolución de 30 de julio de 2004, del Director del Instituto Nacional de Administración Pública; con reconocimiento, en todo caso, del supuesto descrito como una causa de fuerza mayor que imposibilitó la realización del Curso Selectivo del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado correspondiente a la convocatoria del año 2003 y, en consecuencia, se declare el derecho del recurrente a incorporarse al inmediatamente posterior, intercalándose en el lugar que le corresponda de acuerdo con la puntuación obtenida".

CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 4 de octubre de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 16 de octubre de 2006, en el que interesó que

"(...) se dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

SEXTO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja, en virtud del traslado conferido por providencia de 6 de mayo de 2008, manifestó que

"no habiendo sido impugnado acto alguno dictado por esta Administración autonómica, y no habiendo sido parte dicha Entidad en el precitado recurso, consideramos que no procede formalizar escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por el Sr. Matías , habida cuenta que, en definitiva, carecemos de legitimación e interés en el asunto de referencia (...)".

SÉPTIMO.- Mediante providencia de 6 de febrero de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 8 de julio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida desestimó el recurso que don Matías interpuso contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, del Ministerio de Administraciones Públicas, de 13 de julio de 2004 por la que fueron nombrados funcionarios del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado los aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por Orden APU 1000/2003, de 21 de abril, y a él se le declaró decaído en todos sus derechos.

Esa decisión se adoptó porque el Sr. Matías , aspirante por el turno libre que superó la fase de oposición, no se presentó para realizar el curso selectivo previsto en la convocatoria y que dio comienzo el 17 de mayo de 2004. Sucede que el recurrente había concurrido, además de a las pruebas mencionadas, a las que convocó la Orden 75/2003, de 23 de julio, de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local de La Rioja, para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración General de esa Comunidad Autónoma. En este caso, también se exigía a quienes superasen la fase de oposición, circunstancia en la que se encontraba el recurrente, que siguieran un curso selectivo. Pues bien, aún habiéndose realizado antes la oposición de la convocatoria estatal, el curso selectivo de la convocatoria autonómica fue el primero en comenzar, concretamente, el 5 de mayo de 2004. Por eso, el Sr. Matías solicitó el 26 de abril de 2004 a la Comisión Permanente de Selección, invocando el punto 4.2 del anexo IX de la convocatoria en concordancia con el artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que se le permitiese realizar el curso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado inmediatamente posterior, considerando que concurría, efectivamente, en este caso fuerza mayor, pues el seguimiento del curso autonómico le impidió hacer el estatal.

El apartado de las bases invocado (punto 4.2 del anexo IX) es el siguiente:

"(...) Quienes no pudieran realizar el curso selectivo por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán incorporarse al inmediatamente posterior intercalándose en el lugar que les corresponda de acuerdo con la puntuación obtenida".

Por su parte, el artículo 24 del Real Decreto 364/1995 dice así:

"Artículo 24 . Período de prácticas y curso selectivo

1. Cuando la convocatoria hubiese establecido un período de prácticas o un curso selectivo, la autoridad que la haya efectuado nombrará funcionarios en prácticas a los aspirantes propuestos.

Los aspirantes que no superen el curso selectivo de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto en la convocatoria perderán el derecho a su nombramiento como funcionarios de carrera, mediante resolución motivada de la autoridad que haya efectuado la convocatoria, a propuesta del órgano responsable de la evaluación del curso selectivo.

2. Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida".

La solicitud fue rechazada por la Comisión Permanente de Selección el 27 de abril de 2004 y se dictó la resolución de 13 de julio de 2004 antes de que se resolviera el recurso de alzada que el Sr. Matías presentó contra esa denegación. Recurso que fue desestimado por resolución de 30 de julio siguiente.

La demanda sostuvo que la actuación administrativa impugnada era contraria al ordenamiento jurídico, no sólo porque, a juicio del actor, infringía las bases y el precepto antes reproducido, sino también porque, la negativa de la Comisión Permanente de Selección carecía de la motivación que exige el artículo 54.1 a) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e incurría en la causa de nulidad contemplada por el artículo 62.1 a) de ese mismo texto legal, ya que había incurrido en la infracción de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución. También consideraba infringidos los principios de buena fe y de confianza legítima, reconocidos por el artículo 3, siempre de la Ley 30/1992 .

La invocación de la igualdad y de los otros principios, así como la necesidad de la motivación, se explican porque el Sr. Matías aducía que el criterio habitual de la Administración era el contrario al que se le aplicó y aportaba al respecto sendos acuerdos de la Comisión Superior de Personal de 28 de diciembre de 1986 y de 13 de abril de 1989, dictados bajo el Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, ya derogado, y una resolución del Instituto Nacional de Administración Pública de 4 de septiembre de 2003. También alegaba una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que apreciaba fuerza mayor en un supuesto semejante a éste.

La sentencia razonó su fallo desestimatorio en que los hechos no pueden ser calificados como fuerza mayor tal como la define la jurisprudencia. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2004 (casación 6716/2000 ).

SEGUNDO.- El escrito de interposición contiene dos motivos por los que el Sr. Matías sostiene que debemos anular esta sentencia.

El primero es el del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia es incongruente. Al desarrollarlo, recuerda el recurrente los términos en los que la demanda combatía la actuación administrativa y subraya que recogía dos grupos de argumentos. Uno ponía de manifiesto las infracciones a la legalidad en que, al entender del Sr. Matías , incurrieron las resoluciones de la Comisión Permanente de Selección y del Instituto Nacional de Administración Pública que denegaron su solicitud. El otro se refería a la apreciación de la concurrencia de fuerza mayor.

Pues bien, subraya, la sentencia nada dice de los primeros pese a que tienen propia sustantividad. Además, para poner de manifiesto que no ha tenido en cuenta debidamente los términos de la controversia que le sometió, señala el Sr. Matías dos errores de la misma. Así, la sentencia dice que compareció en el proceso de instancia postulándose por sí mismo en cuanto funcionario, cuando la realidad es que compareció representado por Procurador y asistido de Abogado. Observa, también, que, según la sentencia, concurrió a la oposición al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado por la vía de la promoción interna, cuando lo cierto es que lo hizo por el turno libre.

El segundo motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia infringe el apartado 4.2 del anexo IX de la Orden de convocatoria y el artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 , pues la circunstancia que el recurrente adujo al solicitar que se le permitiera realizar el curso selectivo inmediatamente posterior era, ciertamente, de fuerza mayor. Argumenta al respecto que así habían considerado con anterioridad situaciones semejantes a la que tuvo que hacer frente los acuerdos de la Comisión Superior de Personal de 28 de noviembre de 1986 y de 13 de abril de 1989, así como la resolución de 4 de septiembre de 2003 del Instituto Nacional de Administración Pública y la práctica habitual.

A todo ello añade que el de fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado que consiste, según las sentencias que cita, en hechos que, aún previsibles, sean inevitables, insuperables e irresistibles e independientes del sujeto (sentencia de 23 de mayo de 1986 ). O en circunstancias anormales, ajenas al operador cuyas consecuencias sean inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada (sentencia de 23 de marzo de 2003 ).

Desde estas premisas de imprevisibilidad e inevitabilidad del suceso combate la conclusión de la sentencia de instancia. A juicio del Sr. Matías , considerar previsible --y, por tanto, excluir la apreciación de fuerza mayor en este caso-- la posibilidad en abstracto de que pudieran coincidir las dos fases de prácticas equivale a mantener una interpretación restrictiva y perjudicial para los derechos del aspirante al ingreso en la función pública que ya ha demostrado en la fase de oposición su idoneidad para acceder a ella. Entiende que, en realidad, lo que se ha hecho es equiparar posibilidad con previsibilidad y que, de este modo, la cláusula del artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 queda vacía de contenido ante lo factible o posible porque hasta las catástrofes reúnen el requisito de la factibilidad o posibilidad.

Insiste luego sobre la excepcionalidad de la coincidencia habida en este caso, recordando que en los seis años anteriores a la presentación del escrito de interposición nunca se produjo. Y sobre la inevitabilidad del hecho dice que la única alternativa que queda en manos del interesado que se halle en la situación en que él se encontró es la de participar solamente en uno de los procesos selectivos, lo cual implica un sacrificio desmesurado y excesivo en un contexto de pluralidad de Administraciones Públicas que convocan separadamente y sin coordinación pruebas selectivas, a las que tienen que concurrir quienes pretenden ingresar en la función pública para tener más posibilidades de éxito confiando en la buena fe de la Administración, especialmente ante la apariencia creada por ésta con su práctica a lo largo de los años.

La sentencia, continúa el motivo, aboca a un sacrificio desmesurado del derecho fundamental reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución ya que, si a un aspirante que participó en convocatorias hechas por la Administracióbn estatal se le permite aplazar la realización de un curso selectivo por coincidir con otro (resolución del Instituto Nacional de Administración Pública de 4 de septiembre de 2003), no se comprende por qué no ha de seguirse la misma solución cuando los procesos selectivos concurrentes son uno estatal y el otro autonómico.

Por último, invoca la sentencia de 14 de mayo de 2003 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

TERCERO .- El Abogado del Estado se opone a estos motivos indicando, respecto al primero, que la tacha de incongruencia omisiva debe dirigirse contra la sentencia recurrida y no contra la actuación administrativa objeto de enjuiciamiento. Dice, además, que la congruencia viene referida a la relación que debe existir entre el fallo y las pretensiones de las partes y que, en tanto la sentencia les ha dado respuesta, no cabe considerarla incongruente aunque no haya contestado a todas las alegaciones.

Sobre el segundo motivo apunta que el Real Decreto 2223/1984 no tenía un precepto similar al artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 , de manera que no pueden traerse a colación precedentes que descansan en regulaciones distintas. Sobre la resolución del Instituto Nacional de Administración Pública de 4 de septiembre de 2003, apunta a la diferencia consistente en que contemplaba dos procesos selectivos convocados por la Administración estatal y subraya que, en todo caso, debe primar el principio de legalidad.

Por lo demás sobre la noción de fuerza mayor invoca la establecida por la sentencia de 24 de diciembre de 2001 y por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 1984 , asunto Ferriera Valsabbia SpA .

CUARTO.- El primer motivo de casación debe prosperar, con la consiguiente anulación de la sentencia.

Entiende la Sala que, efectivamente, incurre en incongruencia omisiva porque deja sin respuesta, no meras alegaciones, sino argumentos expresados en la demanda y dotados de autonomía para apoyar la pretensión de que se anularan las resoluciones en las que se plasmó la actuación administrativa impugnada. Se refieren a los defectos de forma y de fondo que les atribuía el recurrente y consistían, además de en la falta de motivación de la denegación de su solicitud, en la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima, así como del de igualdad. Infracción que se sustentaba en hechos concretos: los que apuntaban a un proceder previo de la Administración en supuestos similares diferente al observado en este caso. La afirmada vulneración de tales principios, lejos de limitarse a ser una alegación más, poseía sustancia suficiente para aportar a la pretensión de fondo del Sr. Matías , sustentada en la concurrencia de fuerza mayor, una dimensión añadida que debió ser considerada en la sentencia.

En tanto no la examinó, se ve aquejada por la incongruencia denunciada por el Sr. Matías , defecto que, ciertamente, afecta a la sentencia y no a la actuación administrativa, lo que exige su anulación. Esta circunstancia hace innecesario entrar en el segundo motivo y nos obliga, conforme al artículo 95.2. c) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que estuviera planteado el debate.

QUINTO.- Según se ha dicho y recuerda el propio recurrente, la demanda contiene dos grupos de argumentos dirigidos a demostrar que la Administración denegó indebidamente al Sr. Matías su solicitud de realizar más tarde el curso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y, por tanto, le declaró, también indebidamente, decaído en todos sus derechos como consecuencia de que no se presentara a realizar el que dio comienzo el 17 de mayo de 2004. El primero de esos grupos se refiere a la falta de motivación de la negativa de la Comisión Permanente de Selección y a la contradicción que eso suponía con los casos anteriores en que se había resuelto de otro modo con la consiguiente infracción de los principios mencionados. El segundo, como sabemos, se centra en defender que se debió a la concurrencia de fuerza mayor su inasistencia al curso selectivo al que acabamos de aludir.

En este último punto, hemos de coincidir con el juicio de la sentencia dictada por la Sala de La Rioja: en lo sucedido no hubo fuerza mayor pues no están presentes en los hechos las características con las que la jurisprudencia la cualifica. Es decir, no se produjeron hechos ajenos a la voluntad del interesado que merezcan la calificación de imprevisibles e inevitables que le impidieran asistir al curso selectivo. En efecto, la coincidencia en las fechas de los cursos selectivos, además de posible, no era improbable desde el momento en que los dos procesos se convocaron por Administraciones distintas y se realizaron con proximidad en el tiempo. Así, no cabe hablar aquí de imprevisibilidad por muy relativo que se quiera hacer este concepto. Es imprevisible aquello que puede suceder pero que no es probable que suceda. En este caso, insistimos no sólo era posible sino que existía la probabilidad, desde luego no remota, de que se solaparan de algún modo los cursos selectivos.

Por tanto, no cabe aceptar la crítica del recurrente que parece equiparar lo imprevisible a lo no factible y desde esa asociación construye su justificación de la concurrencia de fuerza mayor. En realidad, lo sucedido estaba dentro de lo que podía ocurrir desde el momento en que el Sr. Matías decidió participar en dos procesos selectivos de Administraciones diferentes cercanos en el tiempo.

SEXTO.- Descartado, así este argumento, se trata de ver si los otros defectos que se imputan a la actuación administrativa llevan a su anulación. A ese respecto, hay que señalar que la falta de motivación que afirma la demanda se refiere a que la Administración se habría separado, sin justificar las razones de ese distinto proceder, de su práctica anterior. Es preciso hacer esta precisión porque desde el primer momento se dijo que no se accedía a la petición del Sr. Matías porque no mediaba la fuerza mayor que él invocaba. De forma escueta por la Comisión Permanente de Selección y ya de manera razonada al resolverse la alzada contra esa decisión. Por tanto, motivación hubo y la cuestión es si fue suficiente. Suficiencia que debe establecerse a la vista de si, efectivamente, se produjo ese cambio y del resto de las circunstancias que concurrieron.

Que previamente se resolvieron de otro modo solicitudes como la aquí denegada no está en duda. La propia Administración lo ha reconocido, ya al resolver el recurso de alzada contra la denegación por la Comisión Permanente de Selección de la solicitud de realizar el siguiente curso selectivo. Ahora bien, lo que dijo la Administración en esa resolución de 30 de julio de 2004 es que los acuerdos de la Comisión Superior de Personal alegados por el actor se adoptaron bajo una normativa --la representada por el Real Decreto 2223/1984 -- que no establecía previsiones al respecto y que contemplaban procesos selectivos convocados por la Administración del Estado, no uno estatal y otro autonómico.

En este punto, efectivamente, el contexto normativo es determinante. Así, formulada la solicitud invocando las bases y el artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 , el margen de actuación que dejan a la Administración es más estrecho frente al que dejaba el silencio del Real Decreto 2223/1984 . En efecto, aceptar que el funcionario en prácticas realice el siguiente curso selectivo en lugar del que corresponde a la convocatoria en la que superó la fase de oposición, depende necesariamente de que, por razones de fuerza mayor, no pudiera seguir este último. Vista desde esta perspectiva la controversia, no puede hablarse de un cambio inmotivado porque la separación de decisiones precedentes obedece a la aplicación de reglas nuevas que no existían cuando se adoptaron los acuerdos de la Comisión Superior de Personal, tal como ya se le explicó al Sr. Matías por la resolución de 30 de julio de 2004.

En cuanto a la dictada por el Instituto Nacional de Administración Pública el 4 de septiembre de 2003, que aportó el recurrente con la demanda, hay que decir que la apreciación de fuerza mayor que en ella se hace por la concurrencia de los cursos selectivos correspondientes a las pruebas para el ingreso en las subescalas de Secretaría-Intervención y de Intervención- Tesorería, y la dispensa consiguiente concedida al solicitante para que hiciera el de Secretaría-Intervención con la promoción inmediata posterior, no sirve para fundamentar la estimación de las pretensiones del recurrente ya que no cabe la igualdad en la ilegalidad.

En fin, las sentencias, de signo contrario, de Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, aportada una al expediente y alegada otra por la demanda, no vinculan al Tribunal Supremo.

En conclusión, procede desestimar este recurso.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que ha lugar al recurso de casación nº 4112/2005, interpuesto por don Matías contra la sentencia nº 203, dictada el 7 de abril de 2005, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja , que anulamos.

2º Que desestimamos el recurso 301/2004 interpuesto por don Matías contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública del Ministerio de Administraciones Públicas de 13 de julio de 2004 por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y se le declara decaído en todos sus derechos.

3º Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.