Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4125/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4125/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2011, en el recurso número 3383/2008 .

Ha sido parte recurrida el sindicato C.S.I.T. -UNIÓN PROFESIONAL, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Asunción Saldaña Redondo, y el SINDICATO REGIONAL DE SANIDAD DE CC.OO. DE MADRID, representado por la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 17 de mayo de 2011 en el recurso número 3383/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por Doña Isabel Cañedo Vega, Procuradora de los Tribunales de Madrid y Doña Antonia , Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ambas en nombre y representación del SINDICATO REGIONAL DE CC.OO DE SANIDAD DE MADRID, contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, y, en su consecuencia, debemos anular y anulamos la resolución dictada por la Vicenconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 20 de Mayo de 2.008, única y exclusivamente en relación al punto que se expone en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia, debiendo procederse al dictado de una nueva resolución, en lugar de la anulada, de acuerdo a los criterios y las bases que se reseñan en el indicado Fundamento de Derecho cuarto; debiendo desestimarse y desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas por la parte recurrente; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas. (...)»

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2011, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO.-El Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID interpuso el recurso de casación por escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2011, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

«(...) tenga por formulado RECURSO DE CASACION contra la sentencia recaída en este procedimiento, y en su día dicte sentencia estimatoria del presente recurso».

CUARTO.-Admitido el recurso, remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 14 de diciembre de 2011, se dispuso conceder traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las recurridas a fin de que en el plazo de treinta días formalizaran su escrito de oposición.

QUINTO.-La Procuradora Sra. Saldaña Redondo, en nombre y representación de CSIT-UNIÓN PROFESIONAL, evacuó el traslado conferido por escrito presentado en fecha 3 de enero de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, suplicó a la Sala:

«(...) lo desestime confirmando la sentencia, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en Derecho».

SEXTO.-La Procuradora Sra. Cañedo Vega, en nombre y representación del SINDICATO REGIONAL DE SANIDAD DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID, hizo lo propio por escrito presentado el día 12 de enero de 2012, en el que, tras alegar cuanto tuvo por conveniente, solicitó a la Sala:

«(...) proceda a desestimar el motivo de casación, confirmando la Sentencia recurrida».

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2011, dictada en el recurso número 3383/2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SINDICATO REGIONAL DE SANIDAD DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID, contra la Resolución de fecha 20 de mayo de 2008, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 28 de enero de 2008, de la Dirección General de Recursos Humanos de la mencionada Consejería, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Médicos Especialistas en Pediatría de Atención Primaria del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid (BOCM de 1 de febrero de 2008).

El recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contiene un único motivo de casación, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en el que denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de los artículos 54.1 y 89.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 10.2 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid .

Por su parte el SINDICATO REGIONAL DE SANIDAD DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID y CSIT-UNIÓN PROFESIONAL se oponen al único motivo en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO.-La base de la fundamentación de la sentencia impugnada a los efectos que al actual recurso de casación interesan, se encuentra en el fundamento de derecho cuarto, del siguiente tenor literal:

«(...) CUARTO: En la convocatoria hecha pública por Resolución, de fecha 28 de Enero del año 2008, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, hoy objeto de recurso, efectivamente y como sostiene la parte actora se anunciaron a concurso-oposición libre un total de 914 plazas de la categoría de médico de familia del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid. Tales plazas eran la totalidad de las creadas en la referida categoría por las ofertas de empleo público de la Comunidad de Madrid para los años 2006 y 2007, a diferencia del procedimiento seguido hasta entonces por la Comunidad de Madrid en supuestos idénticos referidos a las ofertas de empleo público correspondientes a los años 2002 a 2005, en virtud del cual y en el ámbito de la Consejería de Sanidad, una vez aprobadas las respectivas ofertas de empleo público que recogían las plazas de nueva creación, el 50 por ciento de tales plazas se anunciaba, a concurso de traslados en el que podía participar el personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud con nombramiento en propiedad en la categoría a la que se concurse, con carácter previo a la convocatoria de los correspondientes procesos selectivos.

La convocatoria de los mencionados concursos de traslados previos al proceso selectivo, respondía al ' compromiso ' en ese sentido entre la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid y las organizaciones sindicales, al punto de que ese compromiso se menciona expresamente por la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 2 de noviembre del año 2004, por la que se convocó concurso de traslados voluntario del 50 por ciento de las plazas contenidas en las ofertas de empleo público de los años 2003 y 2004, refiriendo el Preámbulo de la citada Resolución que ' el artículo 7 del mismo Decreto 77/2004, de 6 de mayo , contempla el compromiso, con carácter previo a la convocatoria de los procesos selectivos para cubrir plazas básicas contenidas en las Ofertas de Empleo de los años 2003 y 2004, de convocar a concurso de traslado el 50 por ciento de dichas plazas ', y del mismo modo la Resolución de la misma Consejería de fecha 30 de enero del año 2006 convocaba concurso de traslados voluntario del 50 por ciento de las plazas aprobadas por la oferta de empleo público del año 2005, aludiendo su Preámbulo a que ' ... en la negociación llevada a cabo con las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial el pasado día 28 de julio de 2005, además de la acumulación de las plazas de la Oferta de Empleo Público de 2005 con las convocadas provenientes de las anteriores Ofertas de Empleo Público de 2003 y 2004 para la provisión por concurso-oposición, se acordó convocar un concurso de traslados, con carácter previo a la resolución del proceso selectivo, de las plazas vinculadas a la Oferta de Empleo Público de 2005, siendo el número de plazas convocadas el resultante de aplicar el porcentaje negociado para las anteriores Ofertas de Empleo, 2003 y 2004, esto es, el 50 por 100 de las plazas aprobadas en la presente Oferta de Empleo Público.'

Conviene también reseñar que en la reunión de la Mesa Sectorial Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid y Organizaciones Sindicales del Sector, celebrada el 10 de diciembre del año 2007, se planteó por tales organizaciones que en relación a las plazas de las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2007 se debía convocar, previamente al correspondiente concurso-oposición, un concurso de traslados, respondiendo expresamente el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad en primer lugar que 'la base relativa al número de plazas convocadas refleje que éstas corresponden a las Ofertas de Empleo Público 2006-2007' y, en segundo término, que 'con carácter previo a la adjudicación de plazas correspondientes al concurso oposición, se convocará y resolverá un concurso de traslados '.

Por último hay que hacer mención al Fundamento de Derecho quinto de la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de Mayo del año 2008, impugnada en este proceso, que dice lo que literalmente sigue: 'Finalmente, se ha de incidir en que existen otras fórmulas de provisión de plazas de personal estatutario, para quienes ya han accedido a la función pública en una determinada categoría profesional, con el propósito de cumplir su derecho de movilidad voluntaria, facilitando al mismo tiempo la conciliación de su vida laboral y familiar.

A este respecto, el artículo 37.2 del Estatuto marco del personal estatutario señala que los procesos de movilidad voluntaria desarrollados con carácter periódico, estarán abiertos a la participación del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad, resolviéndose de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Lo que ha de ser puesto en relación con el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, cuyo artículo 32 establece que las plazas de Facultativos de Atención Primaria del Instituto Nacional de la Salud se proveerán mediante concurso de traslados y mediante pruebas selectivas desarrollas por concurso- oposición, ofertándose la mitad de las vacantes de cada especialidad en cada sector o área de salud en cada uno de los anteriores sistemas.

Concretamente, el artículo 16 del referido texto normativo, indica que se proveerán por concurso de traslado las plazas básicas de cada categoría que la convocatoria determine, debiendo ser provistas las que no fueran convocadas o adjudicadas en el concurso de traslados, directamente mediante las correspondientes pruebas selectivas.

Por ello, conforme a tales preceptos, y a los principios generales previstos en el estatuto marco del personal estatutario, sobre planificación de los recursos humanos en cada servicio de salud, resultó la apertura prioritaria de las plazas vacantes requeridas para el cumplimiento de la actividad asistencial propia de la atención primaria, a personal de nuevo ingreso, lo que en este sentido posibilita el artículo 10.2 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , cuando contempla que la provisión de plazas de personal estatutario pueda llevarse a cabo por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, de forma independiente cuando las necesidades organizativas así lo demanden, siendo ésta la necesidad detectada en el referido ámbito asistencial de este servicio de salud.'

Pues bien, expuesto todo el 'iter' anterior, estamos ya en condiciones de decidir si la exclusión del previo concurso de traslados para el personal estatutario fijo con plaza en propiedad, en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2007, con la correlativa salida a concurso-oposición libre de la totalidad de tales plazas, se ajusta o no a Derecho.

Para empezar es necesario dejar sentado que la Consejería de Sanidad venía convocando reiteradamente y en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2002 a 2005, ambos inclusive, previamente al concurso-oposición libre, un concurso de traslados de la mitad de las plazas creadas por cada oferta de empleo público; esa convocatoria del concurso de traslados previo era fruto de un ' compromiso ' entre la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid y los Sindicatos del sector, pero al mismo tiempo el examen de las convocatorias de los concursos de traslados permite apreciar que Administración y Sindicatos partían de la existencia de un fundamento legal que posibilitaba el compromiso, es decir que el concurso de traslados previo del 50 por ciento de las plazas creadas por cada oferta de empleo público no era una concesión meramente voluntarista de la Administración, carente de sustento en normas jurídicas.

Así las cosas, y en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2007, la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid, aun pese al compromiso verbal del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad prestado en la correspondiente Mesa Sectorial, relativo a que con carácter previo a la adjudicación de plazas correspondientes al concurso oposición, se convocaría y resolvería un concurso de traslados para el personal que ya tuviera la condición de estatutario fijo con plaza en propiedad, de forma inopinada omite la celebración de dicho concurso de traslados previo y saca a concurso-oposición libre la totalidad de las plazas de las mencionadas ofertas de empleo.

Al proceder de este modo, la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid se separa sin explicación ni justificación racional y objetiva alguna de un actuar precedente que si bien no tiene que implicar una vinculación jurídica incondicional e indefinida para dicha Administración, sí le impone al menos unas explicaciones concretas y detalladas acerca de la ruptura del criterio anterior, porque la Administración Pública en todas sus actuaciones está sometida incondicionalmente a la Ley y al Derecho, como dice el artículo 103.1 de la Constitución , lo que supone que la Administración no puede actuar arbitrariamente, sino que ha de hacerlo justificando en cada caso las causas y razones por las que procede o no de una determinada manera, particularmente cuando la nueva actuación supone un cambio radical de una actuación administrativa precedente que en principio es conforme a Derecho, y además implica que esa explicación o justificación detallada y concreta del cambio de criterio previo es así porque sólo de esa manera es posible en primer lugar que el ciudadano afectado conozca las razones reales del cambio de criterio, y al tiempo que los Jueces y Tribunales puedan controlar de manera real y efectiva si la Administración Pública se ajusta a la Ley y al Derecho en su actuación, para no hacer ilusorio el principio constitucional de tutela judicial efectiva y al tiempo hacer posible ese control judicial de la Administración que recoge el artículo 106.1 de la Constitución .

En el caso objeto de este recurso la Administración invoca el artículo 10.2 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre , que dispone lo que sigue:

'Artículo 10. Del personal de las Instituciones Sanitarias

2. Provisión de plazas y baremos de méritos de los procesos selectivos.

La provisión de plazas de personal estatutario en el ámbito de la Comunidad de Madrid se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, pudiéndose convocar dichos sistemas de forma independiente cuando las necesidades organizativas así lo demanden.'

El precepto reseñado permite efectivamente que la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid no saque a concurso de traslados previo las plazas de personal estatutario fijo de nueva creación por la correspondiente oferta pública de empleo, y que en consecuencia convoque los correspondientes procesos selectivos para el acceso a la totalidad de tales plazas del personal sanitario que no tiene la condición de personal estatutario fijo con plaza en propiedad, pero al mismo tiempo el precepto es meridianamente claro en que esa posibilidad está sujeta a que las necesidades organizativas del servicio así lo demanden, lo que supone que el uso de esta facultad requiere que la Administración explique de forma concreta y detallada, y no meramente retórica, cuales exactamente las necesidades organizativas que concurren en el caso particular, y por qué esas necesidades imponen en el caso referido tener que prescindir del concurso de traslados previo, lo que cobra particular importancia cuando esos concursos de traslados previos se han venido celebrando habitualmente los años anteriores.

Si se examina el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución de 20 de Mayo del año 2008, que hemos reproducido más arriba, se concluye sin margen para la duda que la justificación o explicación que contiene de las razones por las que se prescinde del concurso de traslados previo para las plazas de las ofertas de empleo público de los años 2006 o 2007, no constituye en puridad ni lo uno ni lo otro, sino un remedo de justificación o si se quiera una explicación meramente retórica y estereotipada, ayuna de datos y de razonamientos concretos que permitan conocer en realidad las causas del cambio de criterio y por tanto si sirven o no para avalarlo.

Lo anterior determina que procede la estimación de este motivo del recurso, si bien con el alcance que a continuación se expone esto es, que la anulación se ciñe a la Resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 20 de Mayo del año 2008, que desestimó el Recurso de alzada contra la contra la Resolución de fecha 28 de Enero inmediato anterior, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Médicos de familia del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, no quedando esta última Resolución afectada por la nulidad que declara esta Sentencia, por lo que efecto de esta declaración se limita a que por la Comunidad de Madrid se dicte nueva Resolución, resolviendo el Recurso de alzada, en el punto exclusivamente referido a la exclusión del previo concurso de traslados para las plazas correspondientes a las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2007, debiendo la Administración proceder a dar los datos y a exponer las circunstancias, razonamientos y explicaciones que acabamos de referir a fin de que el recurrente tenga la oportunidad de conocer de forma real y efectiva las razones de la exclusión.

Contra la Resolución que en su momento se dicte por la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid podrá el recurrente, si lo estima oportuno, interponer el correspondiente Recurso contencioso-administrativo, sin que por tanto la referida Resolución sea fiscalizable en el seno del presente proceso contencioso-administrativo en fase de ejecución de Sentencia, en la medida en que los datos, detalles, circunstancias y razonamientos que contenga aquella Resolución, van a ser distintos de los que se han tenido en cuenta y sobre los que se ha debatido en este Recurso, excediendo por tanto de su objeto.»

TERCERO.-En el desarrollo argumental del motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, la Comunidad de Madrid alega que la Resolución de 20 de mayo de 2008 en modo alguno carece de motivación respecto de la exclusión del previo concurso de traslados para las plazas convocadas correspondientes a las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2007.

Afirma que, como tiene señalado la jurisprudencia, la motivación debe contener unos fundamentos que expresen suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa y obedecen a la necesidad de que llegue a conocimiento del administrado para la correcta defensa de sus derechos, por ser esta vía la única manera de poder detectar la motivación de la decisión administrativa y oponerse a la que entiende supone un motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscrita en la Constitución, como garantía inherente al derecho de defensa que la misma eleva a la categoría de fundamental ( SSTS 4/11/86 , 4/11/88 y 313/90 ).

Cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2009 , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Añade que el art. 10.2 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre , establece que la provisión de plazas de personal estatutario, en el ámbito de la Comunidad de Madrid se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, pudiéndose convocar dichos sistemas de forma independiente cuando las necesidades organizativas así lo demanden, y que el punto quinto de la Resolución de 20 de mayo de 2008, señala que atendiendo a la planificación de los recursos humanos, 'resultó la apertura prioritaria de las plazas vacantes requeridas para el cumplimiento de la actividad asistencial la de la atención primaria, a personal de nuevo ingreso'.

Sostiene la Administración que esta justificación, motivación se ha de poner en relación con el Decreto 84/2006, de 26 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la oferta de empleo público de la Comunidad de Madrid para el año 2006, y con el Decreto 21/2007, de 3 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la oferta de empleo público de la Comunidad de Madrid para el año 2007, en que expresamente el apartado II de este último Decreto, se señala «. . .como fomento de una adecuada política de promoción profesional para incrementar la capacidad de trabajo y la motivación laboral y personal, se han establecido procedimientos de promoción horizontal y cruzada en el objetivo de procurar un mayor nivel de exigencia y resultados con vistas a afrontar la futura estructuración de los grupos profesionales previstos en el futuro Estatuto Básico de la Función Pública'

Indica que la habilitación legal recogida en el art. 10.2 de la Ley 4/2006 que señala que, 'Cuando las necesidades organizativas así lo demanden', entra dentro de las potestades autoorganizadoras de la Administración, y la Administración en el ejercicio de sus facultades autoorganizadoras posee un gran margen de discrecionalidad, si bien esta discrecionalidad tiene como límite la interdicción de la arbitrariedad.

Añade que, a fin de garantizar una mejor prestación asistencial en atención primaria, se hace prioritario cubrir las vacantes existentes con personal de nuevo ingreso, evitando el continuo cambio de profesionales, para garantizar la continuidad asistencial, la relación paciente-sanitario.

Afirma que es sobradamente conocido por el recurrente el masivo concurso de traslados convocado y resuelto como consecuencia de la OPE extraordinaria de consolidación de empleo y proceso de reordenación de efectivos, y que el hecho de que con anterioridad a la provisión de las plazas de la oferta de empleo público de los años 2002 a 2005, por concurso oposición libre, se realizara un concurso de traslados en modo alguno vincula el actuar de la Administración en sucesivas convocatorias, al ser convocatorias independientes, máxime tras la habilitación legal prevista en el art. 10.2 de la Ley 4/2006 .

Concluye que la motivación contenida en la Resolución de 20 de mayo de 2008, en modo alguno es 'retórica y estereotipada', como señala la Sala en la sentencia que se recurre, sino que es suficiente, y que con respecto al deber de motivación de las resoluciones administrativas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 2001 (Rec. n° 973/1999 ), que señala que: 'el deber de motivación de las resoluciones no implica el derecho a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permitan conocer cuál han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla'.

Afirma en definitiva que estando debidamente motivada la Resolución de 20 de mayo de 2008, procede la revocación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-El Sindicato CSIT-UNIÓN PROFESIONAL se opone a la estimación del único motivo por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada -que reproduce parcialmente-.

Indica en tal sentido que la Administración no puede actuar arbitrariamente, sino que ha de hacerlo justificando en cada caso las causas y razones por las que se procede o no de una determinada manera, particularmente cuando la nueva actuación supone un cambio radical de una actuación administrativa procedente, que en principio es conforme a Derecho, y además implica que esa explicación o justificación detallada y concreta del cambio de criterio previo es así, porque sólo de esa manera es posible en primer lugar que el ciudadano afectado conozca las razones reales del cambio de criterio, y al tiempo que los Jueces y Tribunales puedan controlar de manera real y efectiva si la Administración Pública se ajusta a la Ley y al Derecho en su actuación, para no hacer ilusorio el principio constitucional de tutela judicial efectiva y al tiempo hacer posible ese control judicial de la Administración, que recoge el artículo 106.1 de la Constitución .

Añade que todo acto o disposición administrativa ha de ser motivado, ofreciendo las razones y motivos concretos por los que se actúa, según establece el artículo 54 la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , que trascribe, y la Administración de la Comunidad de Madrid, en este caso, no ha justificado de ningún modo cuál ha sido la justificación para tal cambio de criterio.

Pasa a continuación el Sindicato recurrido a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso, con referencia al respecto a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, de fecha 31 enero de 2001 y 4 de junio de 1999 , de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

QUINTO.-Por último, el SINDICATO REGIONAL DE SANIDAD DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del único motivo, alegando que basta leer la Resolución recurrida de 28 de enero de 2008 y la Resolución de 20 de mayo de 2008 que resuelve el recurso de alzada, para concluir, como acertadamente mantiene la Sentencia recurrida, que las mismas carecen de motivación.

Sostiene que la Resolución por la que se convocan las plazas de 28 de enero de 2008, no contiene en su articulado ninguna justificación o motivo para no haber realizado un concurso de traslados previo a la oferta de las plazas mediante la convocatoria impugnada, y es únicamente el recurso de alzada que desestima el recurso interpuesto por la parte el que contiene una motivación, que a juicio de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es esteriotipada y retórica, puesto que la misma se limita, para justificar las necesidades organizativas a señalar que era prioritaria la apertura de las plazas vacantes requeridas para el cumplimiento de la actividad asistencial propia de la atención primaria a personal de nuevo ingreso.

Niega el Sindicato que la sentencia impugnada infrinja los preceptos citados de contrario, máxime cuando en la Resolución de 28 de enero de 2008, por la que se convocan las plazas, no se menciona ni tan siquiera esa justificación de prioridad, sino que la misma se realiza cuando la parte formula el recurso de alzada, lo que en modo alguno convalida la nulidad de la Resolución de 28 de enero de 2008.

Pone de relieve que aunque el Sindicato no haya impugnado la Sentencia de instancia, ésta no sólo debió de anular la Resolución del recurso de alzada de fecha 20 de mayo de 2008, sino que debió de anular la Resolución de 28 de enero de 2008, que esta parte impugnaba y que era la que debía de contener la justificación y motivación para no convocar los traslados previos.

Afirma que, como alegó en el escrito de formalización de la demanda, es indudable que existe un derecho del personal estatutario a poder concursar a las plazas vacantes que vayan a ser ofrecidas al personal de nuevo ingreso, al menos a través de un concurso de traslados, como una manifestación del derecho al acceso a las funciones públicas con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Aduce que dichos principios, no sólo operan en el acceso a la función pública, sino también entre los que ya han accedido a la Administración, en el régimen de provisión de puestos de trabajo donde han de respetarse aquellos principios; y esto no se observa si a funcionarios/estatutarios con una antigüedad y años de servicios se les proscribe la posibilidad de acceder a multitud de plazas de forma injusta, arbitraria e ilegal, vulnerando su derecho al cargo consagrado en el art. 23.2 de la Constitución Española

En opinión del recurrido es aún más flagrante dicha conculcación, cuando además de no convocarse un concurso de traslados previos, no se les permite ni tan siquiera acceder a esas plazas por turno libre, superando el preceptivo concurso-oposición.

Destaca que la propia Comunidad de Madrid expresamente declara en el Fundamento de Derecho Quinto, como motivo de oposición al recurso de alzada, que existen otras fórmulas de provisión de plazas de personal estatutario para quienes ya han accedido a la función pública en una determinada categoría profesional, con el propósito de cumplir su derecho de movilidad voluntaria, facilitando al mismo tiempo la conciliación de su vida laboral y familiar.

Afirma que con apoyo en el artículo 37.2º del Estatuto Marco del personal estatutario y el artículo 16 del Real Decreto Ley 1/99, de 8 de enero, el Sindicato está reclamando el derecho a la movilidad del personal estatutario fijo.

Indica que habiendo ofertado la Administración demandada 99 plazas de la categoría de Médicos Especialistas de Pediatría correspondientes a dos ofertas de empleo público de la Comunidad de Madrid, la del 2006 y la del 2007, el personal estatutario fijo con categoría de Médico Especialista en Pediatría no pudo acceder a ninguna de ellas, ni previamente a través de la movilidad voluntaria, ni posteriormente en concurrencia con el personal de nuevo ingreso.

Argumenta el Sindicato que el art. 10.2 de la Ley 4/2006 , de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid ha establecido que la provisión de plazas de personal estatutario se realice por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, de forma independiente cuando las necesidades organizativas así lo demanden.

Alega que en el presente caso no se ha procedido a convocar el concurso de traslados; pero es que ni tan siquiera se permite participar al personal estatutario fijo por el sistema de selección por turno libre, sin que se hayan establecido las necesidades organizativas que demandan esta medida que conculcan claramente preceptos legales y constitucionales, sin que la explicación contenida en el recurso de alzada sea suficiente, puesto que nada dice.

Afirma el Sindicato recurrente que la Administración lo que pretende con esta Convocatoria, es favorecer al personal que está cubriendo de forma interina las plazas vacantes ofertadas, sin que exista una justificación de organización sanitaria que avale esta discriminación de unos frente a otros, puesto que los intereses subjetivos del personal que ocupa las plazas no es motivo para impedir el acceso a dichas plazas del personal fijo, máxime cuando en el ámbito de la Administración Sanitaria ha habido un proceso extraordinario de consolidación en el empleo, y cuando además después del mismo se han convocado hasta en dos ocasiones pruebas selectivas para acceder a plazas de la categoría convocada en la resolución recurrida.

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de la misma, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de fecha 10 de diciembre de 2007 (Recurso 9458/2004 ), Sentencia que en opinión de la parte contiene una doctrina favorable al derecho a la promoción y carrera profesional de los empleados públicos, admitiendo que existe un derecho a poder concursar a las plazas vacantes que vaya a ser ofrecidas al personal de nuevo ingreso, al menos a través de un concurso de traslados como una manifestación del derecho al acceso a las funciones publicas con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, si bien, como se señala, dicho derecho no es absoluto, sino que se reconoce a la Administración la posibilidad de justificar, en cada caso, las razones para no ofrecer las plazas en concurso previo a los funcionarios, lo que en cualquier caso también debería ser susceptible de control judicial para evitar que se produzca una arbitrariedad.

SEXTO.-Esta Sala y Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre idéntica controversia a la aquí suscitada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en las sentencias de 21 de junio y 26 de septiembre de 2012 , dictadas en los recursos de casación números 5962/2010 y 1603/2011 respectivamente, promovidos también por la Administración autonómica en relación con procesos selectivos para acceso a la condición de personal estatutario del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, si bien para plazas de la categoría de Médicos de Familia y Diplomados Sanitarios/Enfermería respectivamente.

Afirmamos en la primera de las sentencias citadas (F.D. 6º) lo siguiente:

«Dados los términos en que está planteado el único motivo del recurso de casación, puede decirse que en él se parte de la cita instrumental de una serie de preceptos que se reputan como infringidos, en este caso los artículos 54.1 º y 89.1º de la Ley 30/1992 , aunque no se efectúa una crítica sobre cómo y en qué mediada son infringidos por la sentencia de instancia.

A lo largo del motivo se omite cualquier cita al artículo 89.1 de la Ley 30/1992 , y respecto a la incorrecta interpretación del artículo 54.1º de la Ley 30/19992 tan solo indica que «La motivación contenida en la Resolución de 19 de mayo de 2008, en modo alguno es 'retórica y estereotipada', como señala la Sala en sentencia que se recurre, sino que es suficiente».

Así podemos afirmar que, bajo la cobertura de la cita de estos preceptos legales, lo que realmente se plantea es la disconformidad del recurrente con la interpretación de la normativa autonómica que aplica la sentencia de instancia; esto es, el artículo 10.2º de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid .

La ratio decidendi de la Sentencia de instancia se centra en que, con arreglo al artículo 10.2º de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , la facultad para no ofrecer en concurso previo de traslados las plazas de Facultativos Especialista no es una potestad discrecional de la Administración, sino que debe aparecer justificada y que esta justificación no se encontraba en el procedimiento.

La mayor parte del esfuerzo argumental de la recurrente se centra en el estudio del artículo 10.2º de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , precepto que sostiene que contiene una potestad discrecional de la Administración.

Frente a ese planteamiento hemos de recordar una vez más que el recurso de casación, tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente. El recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate ( sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 , luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003 ).

Pero además esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación, no sólo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA , sino también la debida argumentación en su defensa.

Y en el caso de autos olvida el recurrente que, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el recurso de casación frente a sentencias pronunciadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia no puede basarse exclusivamente en la infracción del ordenamiento propio de la Comunidad Autónoma, según la interpretación que los referidos preceptos hace la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ), 20 de julio de 2010 (recurso de casación 5082/2006 ), 19 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5105/2006 ), 10 de diciembre de 2010 (recurso de casación 5304/2006 ), 1 de febrero de 2011 (recurso de casación 6145/2006 ) y 23 de febrero de 2011 (recurso de casación 748/2007 ).

Debemos indicar, por último, que no debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso o del alguno de sus motivos, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , conforme al cual 'La sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2 '.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión ( sentencias de 30 de marzo de 2002 , 23 de septiembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 13 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2003 , 20 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 2004 , 5 de abril de 2004 , 3 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2004 ).

Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se haya denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para apreciarlo en trámite de sentencia. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación, y por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso».

En consecuencia, procede también aquí idéntico pronunciamiento desestimatorio del recurso de casación, en base a las mismas razones formales que acabamos de trascribir y sin que ello conlleve pronunciamiento alguno sobre la decisión de fondo adoptada en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Lo expuesto en el fundamento inmediatamente precedente no supone desconocer el pronunciamiento estimatorio que, en relación a idéntica cuestión, adoptamos en las sentencias de 16 de enero , 13 de febrero y 24 de septiembre de 2012 , dictadas en los recursos de casación números 6071/2010 ; 3702/2011 y 4560/2011 respectivamente, pues en aquéllas, a diferencia del actual, se decidió entrar a resolver el fondo del recurso, al no apreciar en el recurso de casación los defectos formales que concurren en este caso.

OCTAVO.-La desestimación del motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al el recurso de casación número 4125/2011, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2011, en el recurso número 3383/2008 . Con imposición de las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.