Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4305/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación numero 4305/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia nº 303 de fecha diez de mayo de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, recaída en el recurso ordinario número 1338/2004 .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso ordinario número 1338/2004, con fecha diez de mayo de dos mil diez, dictó sentencia nº 303 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Que debe estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marisol , contra la Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 20 de agosto de 2003 publicada en BOJA nº 167 de 1 de septiembre por la que se convocan pruebas selectivas por el sistema de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C.1000), anulándose la base 3.1.a y b, son en cuanto que determinan puntuaciones distintas en función de la Administración en la que se adquiere la experiencia que se valora, y la base 3.2 c) apartados primero y segundo en cuanto determinan puntuaciones distintas en función de la Administración que organiza o imparte los cursos, debiendo procederse a su equiparación, sin que esta Sala pueda sustituir el contenido discrecional de las bases que se impugnan, desestimándose el resto de las pretensiones de la demanda; sin hacer especial pronunciamiento en lo que respecta a las costas procesales.».

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 11 de junio de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia "estimando el mismo".

CUARTO.- Pese a haber sido emplazado en forma no compareció el recurrido.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso extraordinario de casación la sentencia nº 303 de fecha diez de mayo de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, recaída en el recurso ordinario número 1338/2004 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marisol , contra la Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 20 de agosto de 2003, publicada en BOJA nº 167 de 1 de septiembre, por la que se convocan pruebas selectivas por el sistema de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C.1000).

El recurso de casación contiene un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del articulo 23.2º de la Constitución Española, en relación con el artículo 103.3 , en la medida que la sentencia de instancia hace una indebida aplicación de tales preceptos, contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- La Sentencia, entrando en el núcleo de la cuestión litigiosa, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras la cita y reproducción selectiva de ciertos contenidos de la STC de 2 de Junio de 2003 ( STC 107/2003 , de la que se transcriben sin indicación concreta de fundamentos el Fundamento jurídico 4 en parte) dice:

«A la luz de la doctrina constitucional expuesta las recurrentes estiman lesionado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (art. 23.1 CE ), concretando esa lesión en que en las bases de la convocatoria, valoran de forma diferente el trabajo desarrollado en función de la Administración pública en que se prestó o incluso fuera de esta.

No se discute desde luego la corrección de la valoración de tales servicios cuando se han prestado como funcionarios interinos o laborales pues la valoración en sí misma considerada de la antigüedad o servicios previos en la fase de concurso ha sido avalada por la doctrina constitucional que ha precisado que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y , suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" ( STC 67/1989 de 18 de abril , FJ 3 De este modo, no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, sino la relevancia cuantitativa que las bases de la convocatoria hayan dado a ese mérito concreto y, en particular, si está justificada la diferencia de valoración antes apuntada.

Establecen las bases 3.1.a y c) de la convocatoria que nos ocupa que:

Se valorará el trabajo desarrollado con un máximo de 45 puntos por cada mes de experiencia en puestos de trabajo del Cuerpo General de Administrativos, (C.1000) incluidos en la RPT de la Administración General de la Junta de Andalucía, 0.30 puntos, y por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de Administrativo en cualquier Administración Pública no incluido en el apartado anterior, incluido personal laboral, 0.20 puntos. El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el periodo, Cuerpo o categoría profesional y tipo de relación.

Por otra parte y en cuanto a la valoración de los cursos, se valorarán hasta un máximo de 21 puntos los cursos directamente relacionados con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la convocatoria:

Para cursos organizados o impartidos por el Ministerio para las Administraciones Públicas, INAP, IAAP, Consejerías competentes en materia de Administración Pública y Organizaciones sindicales en el marco del Acuerdo de Formación Continua por cada 20 horas lectivas, 0.75 puntos.

Por cursos organizados o impartidos por organismos de la Administración local, Servicios Públicos de Empleo y cualquier Administración Pública no contemplada en el apartado anterior, así como por Universidades y Colegios Profesionales, por cada 20 horas lectivas, 0.50 puntos.

Para cursos organizados o impartidos por centros privados, por cada 20 horas lectivas, 0.15 puntos.

Y vista la redacción de las bases transcritas en relación con la jurisprudencia constitucional analizada, es fácil colegir que se da una manifiesta y proscrita desigualdad en la valoración de los méritos en función de la Administración en que se han prestado los servicios o que ha organizado o impartido los Cursos y partiendo de que la experiencia se haya adquirido en puestos de trabajo de Administrativo, la desigualdad no se justifica, al igual que no se justifica la diferenciación en función de la Administración que imparte los cursos.

Y es que como ya dijera esta Sala en Auto de 30-7-2003 dictado en pieza separada de medidas cautelares del recurso nº 1628/2003 , no se vislumbra ni aporta la Administración dato alguno sobre las razones que han llevado a la Administración a establecer tal distinta valoración, atisbándose una valoración para los servicios prestados 1/3 superior en el primer apartado con respecto al segundo sobrevalorándose así la experiencia adquirida en puestos de trabajo de la Junta de Andalucía con respecto a la adquirida en otras Administraciones Públicas aún cuando se desarrollan idénticas tareas.

Igual ausencia de justificación encuentra esta Sala en la distinta valoración que se da en el apartado cursos de formación según lo imparta u organice la Administración pública convocante u otras Administraciones, no así en el caso de que se organicen por centros privados que no tienen carácter oficial, de manera que debieron ser valorados de modo idéntico los cursos contemplados en los apartados primero y segundo de la letra c) de la base 3.2 de la convocatoria.

Es claro que partiendo de la necesaria relación del trabajo desarrollado con las funciones propias del Cuerpo y, en su caso, Especialidad a que se opta, carece de sentido y no se sostiene desde el punto de vista del principio de igualdad la diferenciada valoración de la experiencia profesional en una u otra Administración una vez que lo sea en puestos de trabajo homólogos, pues es esta relación con las funciones del Cuerpo la que determina la valoración cuya diferenciación solo encuentra acomodo en relación con la experiencia obtenida fuera de las Administraciones públicas, tal y como admite la citada Sentencia, y se desprende de la redacción del artículo 8 del Decreto 2/2002 .

Ninguna diferenciación cabe hacer sobre el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire en función de la Administración en que se realice, y por identidad de razón tampoco cabe la diferenciación de la valoración de los cursos solo en función de la Administración que los imparte por lo que el recurso en este concreto aspecto ha de ser estimado».

TERCERO.- LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en el motivo único, formulado como antes se dijo, al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , "por la infracción del artículo 23.2º de la Constitución Española, en relación con el artículo 103.3 , en la medida que la sentencia de instancia hace una indebida aplicación de tales preceptos, contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la del Tribunal Supremo", tras referirse, reproduciéndolo, al contenido de la fundamentación de la Sentencia recurrida, en el que se proclama la vulneración del principio de igualdad, cuya fundamentación considera que infringe los preceptos referidos, argumenta que:

«Así, cabe invocar tanto la propia doctrina del Tribunal Constitucional que reseña la Sentencia de instancia, aunque consideramos que su recta aplicación conlleva la desestimación de la demanda, como la derivada de otras sentencias del Tribunal Constitucional no citada por la que aquí se recurre.

Hemos de decir que para apreciar la vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública es requisito necesario que la parte recurrente haya acreditado el que el trato de favor denunciado le ha producido una concreta y efectiva lesión de derechos fundamentales - STC 83/2000 [ 200083 ]-, lo que no ha ocurrido.

Siguiendo la doctrina de esta última STC 83/2000 , la consideración de los servicios prestados no es ajena a los conceptos de "mérito" y "capacidad" del artículo 103.3 CE , ya que el tiempo efectivo de servicios en una concreta Administración puede reflejar la aptitud o capacidad del aspirante para desarrollar una función o empleo público y suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados.

En el caso, no nos encontramos ante una convocatoria de pruebas restringidas, sino que se trata de la convocatoria de pruebas selectivas para ingreso en un cuerpo determinado mediante el sistema de concurso-oposición libre. La valoración de los servicios prestados según la convocatoria carece de relevancia cualitativa y cuantitativa que pueda ser lesiva del principio de igualdad, pues dichos servicios sólo pueden computarse como mérito una vez que se haya aprobado la fase de oposición y finalmente carece de relevancia cuantitativa, habiéndose admitido por el Tribunal Constitucional como dentro de un límite tolerable que dicho mérito suponga hasta el 31,57 % del total de puntos que puedan obtenerse en el proceso selectivo - STC 83/2000 - o el 27,58 % del total - STC 107/2003 -.

De acuerdo con las bases de la convocatoria en la fase de oposición se pueden obtener un máximo de 110 puntos y en la fase de concurso hasta un máximo de 90 puntos, distribuidos en este caso en hasta un máximo de 36 puntos por formación (de los cuales hasta un máximo de 21 es atribuible a los cursos de formación), un máximo de 45 puntos por valoración del trabajo desarrollado y un máximo de 9 puntos por otros méritos.

Así pues, en ninguno de los casos analizados por la sentencia recurrida se superan los límites que el propio Tribunal Constitucional ha considerado dentro de los límites tolerables, pues para el caso del trabajo desarrollado las puntuaciones son de 0.30 y 0.20 puntos por mes según la Administración que acredite la experiencia y en el caso de los cursos de formación, las puntuaciones atribuidas por cursos son de 0.75 y 0.50 puntos por cada 20 horas lectivas según la Administración que hubiese impartido u organizado el curso, es decir, la diferencia no es nunca superior al tercio de la puntuación atribuible por tales méritos.

La justificación de la diferente puntuación concedida en las bases ha sido, por tanto, santificada tanto por la Jurisprudencia de la Sala a la que con honor nos dirigimos como por la del Tribunal Constitucional, pues en modo alguno es relevante la diferencia establecida en el apartado del trabajo desarrollado como para ser discriminatoria y desde el punto de vista cualitativo es evidente que el desempeño de un concreto puesto en la Administración de la Junta de Andalucía no es lo mismo que el desempeño de otros puestos de trabajo en otras administraciones públicas que, aunque puedan tener un contenido similar, nunca llega a ser igual por el conocimiento que implica de la estructura del Organismo, de la organización del mismo y de los cometidos asignados en función de las competencias que la concreta Administración para la que se trabaja ostente.

Es por ello que la diferencia establecida en la valoración de los servicios prestados y de la formación previa no sólo no traspasa lo que a juicio del Tribunal Constitucional se considera tolerable, sino que aparece plenamente justificada y adaptada a la finalidad perseguida en la convocatoria.

Como tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1989 , y entendiendo que los criterios jurisprudenciales son aplicables también al pronunciamiento sobre la base reguladora de la formación previa, el premiar con un aumento de puntuación a quienes ya sirvieron como interinos o contratados a la Administración, no representa acto discriminatorio alguno, sino justa compensación a quienes aportan ya una experiencia de servicios a la Administración y tratan de acceder a ella con una bien formada experiencia, criterio en el que abunda igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional cuando en sentencia de 18 de abril de 1989 considera que si bien todo mérito crea la posibilidad de que se conozca a priori el conjunto de quienes lo ostentan -riesgo que es mayor cuando se trata de "mérito concreto"-, ello no autoriza a pensar que la toma en consideración de este mérito se haya hecho para favorecer a personas concretas, cosa que sólo sucede si el mérito en cuestión no tiene una fundamentación objetiva, ya que la posibilidad de determinación de las personas que reúnan las condiciones establecidas genéricamente en aplicación del principio constitucional del mérito, no significa referencia individualizada y concreta, al poderse siempre dar tal determinabilidad de personas en relación también con cualquier otro mérito valorable, reflexiones que unidas a la cuantificación que dicho mérito significa con relación al baremo total de puntos posibles del concurso -fase ésta del procedimiento selectivo que, por otra parte, no podía ser tenida en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición-, así como a la posibilidad de ser valorada la experiencia profesional en puestos de trabajo con funciones idénticas en cualquier otra Administración, lo cual equivale a la contemplación de un mérito abierto al alcance de los distintos aspirantes, vienen a poner de manifiesto que, aparte de no estar preordenadas las plazas que se convocaron, no fue desproporcionada la valoración a los candidatos de los servicios prestados a la Administración Pública que se refleja en la Base tercera de la convocatoria».

A lo que se añade la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1991 , 302 , 1993 y 281/1993 , con transcripción selectiva de parte del Fundamento Jurídico 2 de la última, y la de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 20 de abril y 31 de marzo de 2009 (por cierto sin más indicaciones de recurso y sección lo que dificulta su búsqueda) con transcripción selectiva de un pasaje de la última (que corresponde al Fundamento de derecho 7º de la Sentencia de 30 de marzo de 2009, de la Sección Séptima , recurso de casación nº 1744/2007 )

CUARTO.- Pues bien, la tesis de la Sentencia recurrida es la que esta Sala ha mantenido en las Sentencias de fecha 11 de octubre de 2009 , 20 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2010 dictadas en los Recursos de Casación nº 1992/2007 , 1996/2007 y 5903/2007 , en los que se impugnaban las Bases de una Convocatoria al cuerpo de Veterinarios en la Junta de Andalucía y se privilegiaban los servicios prestados en la propia Comunidad Autónoma frente a los prestados en otras Administraciones, tesis que se ratifica en la recientísima sentencia de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 3013/2008 ) aunque esta última referida a un proceso selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo Administrativo del País Vasco.

Las Sentencia de esta Sala de fecha 20 de abril y 30 de marzo de 2009 , que cita la parte no son aplicables al caso de autos. En esas Sentencias se trataban de supuestos en los que no se habían impugnado las Bases de la Convocatoria, sino que se trataba de sendas situaciones individualizadas de inadecuada valoración de los méritos de los concursantes que recurrieron en cada caso.

Ni es tampoco decisiva en este caso la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Junio de 2003 antes referida, pues en ella lo que se analiza es la valoración como mérito de los servicios prestados en la Administración, pero no, como en este caso, la diferente valoración de servicios de similar entidad por el hecho de que se presten en Administraciones distintas, sin ningún otro elemento complementario, que, en su caso, permita explicar la diferente entidad de los servicios.

La argumentación de la recurrente no desvirtúa por tanto la fundamentación de la sentencia recurrida, imponiéndose así la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 1.500 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 4305/2010, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia nº 303 de fecha diez de mayo de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, recaída en el recurso ordinario número 1338/2004 , con imposición de las costas al recurrente con el límite fijado en el Fundamento de Derecho Quinto .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.