Última revisión
07/04/2014
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4371/2012 de 14 de Marzo de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Marzo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MURILLO DE LA CUEVA, PABLO MARIA LUCAS
Núm. Cendoj: 28079130072014100072
Núm. Ecli: ES:TS:2014:1099
Núm. Roj: STS 1099/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4371/2012, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la letrada de dicha Comunidad, contra la sentencia nº 1.593, dictada el 25 de septiembre de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, recaída en el recurso nº 700/2009 , sobre pruebas selectivas para el ingreso como personal estatutario fijo en plazas de Diplomado en Enfermería del Servicio de Salud de Castilla y León y para la constitución de la bolsa de empleo de esta categoría, convocadas por Orden SAN/945/2008, de 19 de noviembre .
Se ha personado, como recurrida, doña Angelina , representada por la procuradora doña Isabel Cañedo Vega.
Antecedentes
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.
Fundamentos
Las bases de la convocatoria contemplaban una primera fase de oposición, consistente en un único ejercicio, en el que los aspirantes debían contestar un cuestionario de noventa preguntas relacionadas con el programa, con cuatro respuestas alternativas de las que sólo una era correcta y un diez por ciento adicional en previsión de anulaciones. El tribunal calificador dispuso que el ejercicio se celebrara el 30 de noviembre de 2008 y las bases establecían que tuviera lugar en la ciudad de León.
La Sra. Angelina , que reside en Burgos y estaba en avanzado estado de gestación, ante la previsión de que en la fecha señalada estuviera de parto, pidió el 18 de noviembre al tribunal calificador celebrar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviere ingresada. Su solicitud fue denegada en razón de que el lugar fijado para la celebración de la oposición era León y de que la base 7.6 establecía que el llamamiento era único. La Sra. Angelina dio a luz el NUM000 de 2008 y obtuvo el alta hospitalaria el 1 de diciembre siguiente.
La sentencia argumenta su fallo estimatorio observando, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme respecto de la cuestión suscitada. Se refiere al distinto signo de nuestras sentencias de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003) y de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005), se apoya en esta última y en la doctrina del Tribunal Constitucional contraria a los tratamientos peyorativos que se fundan en el sexo o en circunstancias relacionadas directamente con él y, en particular, con el embarazo ( sentencias 173/1994 , 240/1999 y 20/2001 ). Asimismo, se funda en los artículos 3 , 4 , 5 , 8 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en que la base 6.5 autorizaba al tribunal calificador a resolver los extremos no previstos por las demás, así como a interpretarlas.
El
23.2 de la Constitución en relación con su artículo 14 . Explica la recurrente que el proceso selectivo terminó año y medio antes de que se dictara la sentencia y considera que esa circunstancia hace más palmaria la vulneración del principio de igualdad pues puede suponer que una de las personas que obtuvo plaza pueda ver declarado nulo su nombramiento. Indica, después, que la Sala de Valladolid consideró que se daba en el caso enjuiciado un supuesto de fuerza mayor y, por eso, inaplicó la base 7.6. Pero esta última no incluye esa circunstancia como excepción al llamamiento único.
Además, el escrito de interposición se queja de que la sentencia hace caso omiso de las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda. A saber: las bases no contemplaban el caso del embarazo de las aspirantes como excepción a la regla del llamamiento único; el tribunal calificador resolvió las dudas que pudiera haber al respecto pues, antes de la solicitud de la Sra. Angelina y con motivo de otras semejantes, en su reunión del 1 de octubre de 2008 decidió no hacer excepciones por esta causa; fueron 8.529 los aspirantes admitidos y 7.575 los que se presentaron a la oposición; el rechazo de su petición se debió a la imposibilidad manifiesta de atenderla sin perjudicar el desarrollo del proceso selectivo; en fin, cuando se convocó ya estaba embarazada y no impugnó la base 7.5.
Termina el desarrollo de este motivo afrontando la noción de fuerza mayor y los supuestos que le son asimilables para insistir en que no era causa para no aplicar la regla del llamamiento único, en que la pretensión de la recurrente conllevaba la exigencia de constituir el tribunal calificador en una localidad distinta y en que la Sra. Angelina se aquietó a las bases que son la ley del proceso selectivo en el cual se respetó el principio de igualdad.
El
Ahora bien, el peso de la argumentación de la Comunidad de Castilla y León viene de la mano de la invocación de otra sentencia nuestra: la de 5 de julio de 2012 (casación 4072/2010 ) que, en un supuesto similar al de este proceso, anuló la de instancia que había estimado el recurso contencioso-administrativo de una aspirante que, por haber sido intervenida de urgencia en vísperas de la celebración de la prueba de la oposición, solicitó que se la examinara en el centro sanitario en el que estaba ingresada, a la sazón en ciudad distinta de aquella en la que se celebraba la prueba.
Alega al respecto que en nada afecta a la sentencia el hecho de que el proceso selectivo terminara antes de que se dictara y que, en realidad, el escrito de interposición no hace más que replantear la valoración de la prueba efectuada en la instancia y no cabe, en casación, revisarla. Aquí ve razón bastante para que desestimemos esos dos motivos.
No obstante, añade, a propósito de la alegación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León de que ya estaba embarazada cuando se convocó el proceso selectivo, que una cosa es saber del embarazo y otra bien distinta conocer que la fecha que va a ser elegida para el examen va a coincidir con el parto. Además, resalta que la sentencia recurrida explica con claridad que la base
6.5 dejaba al tribunal calificador margen suficiente para atender su solicitud, especialmente poniéndola en relación con la base 6.6 que le facultaba para nombrar personal colaborador que pudo examinarla en su domicilio. Y, también, destaca que lo relevante era la coincidencia, no del embarazo, sino del parto con la fecha del examen, circunstancia en la que se apoya la sentencia para considerar que la manera de salvaguardar su derecho a no ser discriminada por razón de su sexo y de su maternidad era interpretar las bases de manera favorable al ejercicio por su parte de los derechos de participación, tal como hizo nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ), que no encontró obstáculos a aplicar la noción de fuerza mayor.
En fin, acude la recurrida a la Ley Orgánica 3/2007 y reprocha, a propósito del segundo motivo, a la Comunidad Autónoma de Castilla y León que se olvide de la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional 173/1994 , 240/1999 y 20/2001 .
Tampoco tiene que ver con la legalidad de la sentencia el mayor o menor número de participantes admitidos o de aspirantes que se presentaron a la fase de oposición ni, en fin, que la Sra. Angelina no impugnara las bases de la convocatoria. La cuestión reside, en cambio, en la interpretación que ha de darseles.
A la hora de afrontarla, es preciso aclarar si de las tres sentencias invocadas por las partes se desprenden los criterios que conduzcan a la solución de este caso.
Pues bien, empezaremos diciendo que, en contra de lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el supuesto que subyace a nuestra sentencia de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003
En la sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005
En aquella ocasión observamos que los hechos eran decisivos para apreciar si había o no fuerza mayor, que no había una relación tasada de los que merecerían esa calificación y que las bases ofrecían plena libertad para apreciar cada caso al tribunal calificador. Y añadimos que en las singulares circunstancias que se dieron, mediaban los rasgos de involuntariedad e inevitabilidad y que, en realidad, lo discutido era si, además, las consecuencias de la intervención quirúrgica a la que la actora en la instancia fue sometida durante el parto le impedían realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. Y confirmamos que la sentencia recurrida, al establecer que así era, atendió los criterios jurisprudenciales que han venido caracterizando los supuestos de fuerza mayor. También, advertimos que la Administración recurrente en casación, en realidad, relativizaba la trascendencia de la situación de la interesada y que, de este modo, se situaba en el terreno de la valoración de los hechos, plano en debíamos estar a los apreciados por la Sala de instancia de una forma razonable y razonada a partir de unos informes médicos en su momento no discutidos por la Administración. Por eso y por la falta de sustento pericial de la decisión administrativa, entendimos que la imposibilidad advertida por la sentencia no parecía discutible.
Y terminábamos así:
La ulterior sentencia de 5 de julio de 2012 (casación 4072/2010) , dictada en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, anuló la de la Sala de Valladolid que había reconocido a la recurrente en la instancia el derecho a ser convocada para el ejercicio de la oposición. La actora, hospitalizada en Zamora, había solicitado el 14 de octubre de 2008, ante su imposibilidad, no discutida, de comparecer en el día y lugar señalados para la prueba, el 26 de octubre de 2008, a las 11 en Valladolid, ser examinada en el Centro Sanitario. Hay que decir que el 28 siguiente presentó un ulterior escrito diciendo que había sido ingresada de nuevo el 22 de octubre, situación en la que permanecía, ahora en Salamanca, y que se debía a que fue sometida a una intervención urgente el 2 de octubre anterior. Para la Sala de instancia, si bien las bases contemplaban un llamamiento único, permitían al tribunal calificador realizar una interpretación flexible, pues le autorizaban a resolver los casos no previstos y, de ese modo, a acoger la petición de la interesada o disponer cualquier otra forma de examen que impidiese el trato desigual que recibió.
Aquí nos preguntábamos
Para responder a esa cuestión, la sentencia recuerda cuanto dicen el
artículo 23.2 de la Constitución y la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008
y concluye así:
Así, pues, al tribunal calificador se le presentó una solicitud dirigida a restablecer las condiciones de igualdad que la inminencia del parto había alterado en perjuicio de la Sra. Angelina . Es decir, una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado.
La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo.
Sentada esta premisa, la solución que ha de darse al litigio no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de instancia. El artículo 23.2 y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo ( artículo 14) se proyectan sobre la maternidad, también protegida por el texto fundamental ( artículo 39.2) y expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007 (artículo 8), y por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hace referencia la sentencia de instancia. Todos estos materiales ofrecen apoyo jurídico positivo para fallar en el sentido indicado.
Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra. Angelina o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara. Y, respecto de las dificultades materiales para atender la petición de la actora en la instancia debemos recordar cuanto ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ) respecto de una petición de aplazamiento.
En definitiva, no apreciamos las infracciones que los motivos de casación atribuyen a la sentencia. Por el contrario, consideramos correcta su fundamentación de manera que se impone la desestimación de este recurso.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Que no ha lugar al recurso de casación nº 4371/2012, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia nº 1593, dictada el 25 de septiembre de 2012, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid y recaída en el recurso 700/2009 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

