Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4836/2009 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4836/2009 que pende ante ella de resolución, interpuesto por DOÑA Petra , representada por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección primera) de la Audiencia Nacional, de 28 de mayo de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 472/2007 .

Se ha personado como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional dictó Sentencia , de fecha 28 de mayo de 2009, recaída en el recurso Contencioso-administrativo número 472/2007, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: "Que desestimando el presente recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el LETRADO ALFREDO GARCÍA REY, en la representación que ostenta de Petra, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la Resolución recurrida".

SEGUNDO.- Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2009 , se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal de Doña Petra, en el que, tras formular cuantos motivos tuvo por conveniente, solicitó de esta Sala que se casara y anulara la Sentencia recurrida y se pronunciara de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en su escrito de demanda.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta sección séptima, se dio traslado de las mismas al abogado del estado el cual formalizó su oposición mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 1 de julio de 2010, en el que, después de exponer los fundamentos que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia desestimando el recurso por ser conforme a derecho la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 2 de julio de 2010 quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011 , en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Petra interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de reposición que interpuso contra la Orden MAM/246/2007, de 24 de enero, por la que se publicó la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición de las pruebas selectivas para ingreso, por sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ingenieros Técnicos Forestales y contra la Orden MAM/396/2007, de 9 de febrero, por la que se publicó la lista de los aprobados en la fase de oposición de las pruebas selectivas para el ingreso, por el sistema general de acceso libre , en la Escala de Agentes Medioambientales de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente.

Su demanda denunciaba que las antedichas Órdenes ministeriales vulneraban lo dispuesto en los artículos 15.4 y 24.2 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado , aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por cuanto consideraba que lo preceptuado en las mismas , en concreto, cuando se negaba la consideración de fuerza mayor a " la coincidencia en el tiempo del desarrollo de cursos selectivos o períodos de prácticas correspondientes a diferentes convocatorias", introducía una limitación no contenida en las bases de dichas pruebas selectivas que, al constituir la ley del proceso, vinculaban tanto a la Administración convocante como a los participantes en los mismos, contraviniendo los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que deben presidir la selección del personal al servicio de la Administración y la doctrina de los actos propios. En apoyo de lo anterior , refería que la Comisión Superior de Personal desde el año 1986 venía considerando dicha circunstancia, esto es, la concurrencia de dos cursos selectivos, como causa de fuerza mayor por estimar que su fijación era algo ajeno a la voluntad de los participantes y argumentaba que, si dicho criterio iba a ser modificado, ello debió realizarse en las propias bases, tal y como acaeció en las convocatorias del año siguiente, con el fin de que todos los participantes pudiesen prever lo que podría ocurrir en caso de producirse tal coincidencia. Seguidamente, puntualizaba que lo que se pretendía con el recurso no era que se considerara como de fuerza mayor la circunstancia antedicha sino que se anulara el apartado de las Órdenes recurridas por entender que contravenía las bases de las convocatorias.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional de 28 de mayo de 2009 , desestimó el recurso promovido con base en la siguiente fundamentación:

" SEGUNDO: En las Ordenes de convocatoria de los procesos selectivos a los que se refiere el presente recurso, y en el apartado correspondiente a la Descripción del Proceso Selectivo, se habla de la exigencia de superar el curso selectivo y se menciona que quien no lo supere perderá su derecho a nombramiento como funcionario de carrera y, en ambas ordenes, se añade que: "Quienes no pudieran realizar el curso selectivo por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida".

Sin embargo, en las Ordenes de publicación de aprobados , tras la mención de que si concurren causas de fuerza mayor , podrá efectuarse el curso con posterioridad, se añade que: "a estos efectos, no se considera causa de fuerza mayor la coincidencia en el tiempo del desarrollo de los cursos selectivos ó periodos de practicas correspondientes a diferentes convocatorias".

En esto radica el fundamento de la impugnación planteada por la parte ahora recurrente: considera que no se ha justificado esta exclusión de la fuerza mayor en el hecho de que coincidan los cursos selectivos de dos convocatorias y ello por entender que va en contra de lo previsto por la Orden de convocatoria del proceso selectivo que es la ley de la convocatoria.

Para mantener esta posición, la parte recurrente se basa en lo previsto en el articulo 15.4 del R.D. 364/95 aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado según el cual las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas. También considera de aplicación lo previsto en el articulo 24 del mismo Reglamento que, en relación precisamente a la realización de cursos de practicas, prevé que: 2. Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida.

TERCERO: Sin embargo , resulta que la disposición que impide considerar causa de fuerza mayor la coincidencia en el tiempo de dos cursos selectivos no contradice ni lo dicho por el Reglamento de Ingreso (RD 364/95 ) ni las bases de la convocatoria incluidas en las Ordenes Ministeriales que acordaron dicha convocatoria.

La realidad es que la coincidencia en el tiempo de los cursos selectivos no puede considerarse casual, sino que es claramente buscada con la finalidad de impedir la participación de quienes (como la recurrente) ha superado ambos procesos selectivos y ello, posiblemente, con el fin de evitar que las plazas convocadas queden, posteriormente, vacantes.

Resulta , pues, que dicha decisión de la Administración no puede ser revocada por este Tribunal cuando no concurre ninguna razón de legalidad para anular dicha decisión de la Administración que tiene perfecto acomodo con la previsión de que, si concurriera causa de fuerza mayor, debiera articularse la celebración posterior del curso practico. La coincidencia de fechas no puede considerarse caso de fuerza mayor puesto que no es algo imprevisible ó inevitables sobre todo cuando alguien decide participar en dos procesos selectivos convocados casi simultáneamente, convocados por el mismo organismo y para cubrir plazas destinadas a un mismo sector de la actividad.

SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Petra presenta un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en el que se denuncia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución española, que garantiza que el acceso a los cargos públicos se realice en condiciones de igualdad , mérito y capacidad, así como de la jurisprudencia de la Sala que configura las bases como la ley de la convocatoria. Asimismo, cita como infringido el artículo 15.4 del citado Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado. Se aduce que el criterio mantenido por la Administración desde 1986 fue el de considerar como fuerza mayor la concurrencia de dos períodos de prácticas y que en las bases de los procesos selectivos en los que tomó parte nada se preveía sobre el cambio de criterio que, posteriormente, se introdujo a través de las Ordenes ministeriales en las que se publicaron las listas de admitidos. Por ello, considera que la modificación de tal criterio operada en dichas Órdenes contravenía las bases así como los principios de igualdad, mérito y capacidad en la medida en que la recurrente, a pesar de haber superado dos procesos selectivos, se le priva de una plaza por el mero hecho de haber cambiado la Administración de criterio y refiere que , caso de haberlo conocido al tiempo de publicarse las bases de las convocatorias , ello le hubiese permitido elegir si participaba o no en ambos. Argumenta que la fundamentación de la Sentencia cae por su propio peso puesto que, a lo largo de todo el procedimiento jurisdiccional, se ha acreditado que la previsión de no considerar fuerza mayor la concurrencia de dos períodos de prácticas fue introducida por la Administración en las bases correspondientes a la convocatoria del año siguiente lo cual permitió conocer a los aspirantes que se presentaron a ésta que, si concurrían a dos pruebas y las superaban, perderían una de ellas, algo de lo que nunca tuvo conocimiento la recurrente hasta que se publicaron las Ordenes ministeriales impugnadas en la instancia.

TERCERO.- El abogado del Estado niega que la concurrencia de dos cursos selectivos para el ingreso en dos cuerpos de funcionarios constituya un supuesto de fuerza mayor y puntualiza que los acuerdos de la Comisión Superior de Personal de los años 1986 y 1989 fueron dictados al amparo del entonces vigente Reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración, aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, no conteniendo un precepto similar al artículo 24.2 del Reglamento actualmente en vigor , no resultando procedente, en consecuencia, la comparación de las resoluciones que se adoptaron aplicando uno y otro Reglamento.

Considera que, en el presente caso y conforme al concepto de fuerza mayor que se desprende de las Sentencias de esta Sala de 24 de diciembre de 2001 y del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, de 12 de julio de 1984 , se ha de descartar que la concurrencia a ambos cursos selectivos fuera un supuesto imprevisible o previsible pero inevitable ya que, según sostiene, la recurrente pudo fácilmente prever que, caso de superar las fases de oposición de las dos convocatorias, podrían coincidir en el tiempo los cursos selectivos que se debían seguir a continuación.

Por otro lado, descarta la existencia de un cambio de criterio o modificación de la normativa aplicable a estos supuestos y señala que en las convocatorias anteriores tampoco se consideraba fuerza mayor la situación de la recurrente aunque ello no se recogiera expresamente en la convocatoria y que la decisión administrativa de incluir dicha exclusión en las bases de la convocatoria obedeció a la reiteración de supuestos de manera que, lo que antes era tácito o sobreentendido, se convirtió en expreso.

CUARTO.- Expuestas así las posiciones de las partes y entrando en el análisis del recurso de casación interpuesto , no se aprecia por la Sala la contravención de las bases de la convocatoria invocada por la parte recurrente por cuanto nada impide, sino que , al contrario, resulta de todo punto razonable, que la concreción y especificación de las causas de fuerza mayor que , caso de concurrir, determinarían la posposición del curso selectivo o fase de prácticas en relación con los aspirantes que no pudieran realizarlos en atención a las mismas, se haya de realizar en un momento posterior al de la publicación de tales bases, tal y como aquí ha sucedido , pues es evidente que dicha delimitación o concreción de las mismas es, por regla general , algo casuístico que dependerá de las concretas circunstancias alegadas y acreditadas por los distintos aspirantes. Así se deduce del artículo 24.2 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado cuando señala que "2.- Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria , o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida", previsión que, a excepción de las referencias al cumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitutoria, es reproducida literalmente en las bases de las convocatorias de los procesos selectivos en los que tomó parte la recurrente.

Lo contrario, es decir, la tesis mantenida por la recurrente, exigiría que , con carácter general, las bases contuvieran una relación exhaustiva y minuciosa de las causas que, a juicio de la Administración, podrían constituir los supuestos de fuerza mayor que autorizarían la posposición del curso selectivo o período de prácticas, lo cual, además de imposible, es absolutamente rechazable y contrario a la esencia misma de la fuerza mayor, que cuenta con la "imprevisibilidad" como una de sus notas configuradoras y sin que a tal conclusión obste que la Administración haya procedido a anticipar , en las bases de la convocatoria del proceso selectivo siguiente a aquéllos en que tomó parte la recurrente, que la coincidencia en el tiempo de cursos selectivos no será considerada como causa de fuerza mayor, por cuanto entiende esta Sala que el objeto de dicha clarificación es, precisamente, el de tratar de evitar que ningún aspirante decida tomar parte en varios procesos selectivos en el entendimiento equivocado de que, superada la fase de oposición, contaría con la posibilidad de posponer alguno de los cursos o períodos que seguían a dicha fase, caso de coincidir en el tiempo, por constituir dicha circunstancia un supuesto de fuerza mayor.

Por otro lado , se ha de significar que esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2009 (recurso de casación nº 4112/2005 ) ya se ha pronunciado sobre una cuestión análoga a la que aquí se plantea, descartando que la coincidencia en el tiempo de dos cursos selectivos constituyera una causa de fuerza mayor. En este sentido, se ha de destacar lo dicho en sus Fundamentos de Derecho quinto y sexto:

" QUINTO .- Según se ha dicho y recuerda el propio recurrente, la demanda contiene dos grupos de argumentos dirigidos a demostrar que la Administración denegó indebidamente al Sr. Javier su solicitud de realizar más tarde el curso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y, por tanto, le declaró , también indebidamente, decaído en todos sus Derechos como consecuencia de que no se presentara a realizar el que dio comienzo el 17 de mayo de 2004. El primero de esos grupos se refiere a la falta de motivación de la negativa de la Comisión Permanente de Selección y a la contradicción que eso suponía con los casos anteriores en que se había resuelto de otro modo con la consiguiente infracción de los principios mencionados. El segundo, como sabemos, se centra en defender que se debió a la concurrencia de fuerza mayor su inasistencia al curso selectivo al que acabamos de aludir.

En este último punto, hemos de coincidir con el juicio de la Sentencia dictada por la Sala de La Rioja: en lo sucedido no hubo fuerza mayor pues no están presentes en los hechos las características con las que la jurisprudencia la cualifica. Es decir, no se produjeron hechos ajenos a la voluntad del interesado que merezcan la calificación de imprevisibles e inevitables que le impidieran asistir al curso selectivo. En efecto , la coincidencia en las fechas de los cursos selectivos, además de posible, no era improbable desde el momento en que los dos procesos se convocaron por Administraciones distintas y se realizaron con proximidad en el tiempo. Así, no cabe hablar aquí de imprevisibilidad por muy relativo que se quiera hacer este concepto. Es imprevisible aquello que puede suceder pero que no es probable que suceda. En este caso , insistimos no sólo era posible sino que existía la probabilidad, desde luego no remota, de que se solaparan de algún modo los cursos selectivos.

Por tanto, no cabe aceptar la crítica del recurrente que parece equiparar lo imprevisible a lo no factible y desde esa asociación construye su justificación de la concurrencia de fuerza mayor. En realidad , lo sucedido estaba dentro de lo que podía ocurrir desde el momento en que Don. Javier decidió participar en dos procesos selectivos de Administraciones diferentes cercanos en el tiempo.

SEXTO.- Descartado, así este argumento, se trata de ver si los otros defectos que se imputan a la actuación administrativa llevan a su anulación. A ese respecto, hay que señalar que la falta de motivación que afirma la demanda se refiere a que la Administración se habría separado, sin justificar las razones de ese distinto proceder, de su práctica anterior. Es preciso hacer esta precisión porque desde el primer momento se dijo que no se accedía a la petición Don. Javier porque no mediaba la fuerza mayor que él invocaba. De forma escueta por la Comisión Permanente de Selección y ya de manera razonada al resolverse la alzada contra esa decisión. Por tanto, motivación hubo y la cuestión es si fue suficiente. Suficiencia que debe establecerse a la vista de si, efectivamente, se produjo ese cambio y del resto de las circunstancias que concurrieron.

Que previamente se resolvieron de otro modo solicitudes como la aquí denegada no está en duda. La propia Administración lo ha reconocido , ya al resolver el recurso de alzada contra la denegación por la Comisión Permanente de Selección de la solicitud de realizar el siguiente curso selectivo. Ahora bien, lo que dijo la Administración en esa resolución de 30 de julio de 2004 es que los acuerdos de la Comisión Superior de Personal alegados por el actor se adoptaron bajo una normativa --la representada por el Real Decreto 2223/1984 -- que no establecía previsiones al respecto y que contemplaban procesos selectivos convocados por la Administración del estado, no uno estatal y otro autonómico.

En este punto, efectivamente, el contexto normativo es determinante. Así, formulada la solicitud invocando las bases y el artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 , el margen de actuación que dejan a la Administración es más estrecho frente al que dejaba el silencio del Real Decreto 2223/1984 . En efecto, aceptar que el funcionario en prácticas realice el siguiente curso selectivo en lugar del que corresponde a la convocatoria en la que superó la fase de oposición, depende necesariamente de que , por razones de fuerza mayor, no pudiera seguir este último. Vista desde esta perspectiva la controversia, no puede hablarse de un cambio inmotivado porque la separación de decisiones precedentes obedece a la aplicación de reglas nuevas que no existían cuando se adoptaron los acuerdos de la Comisión superior de Personal, tal como ya se le explicó Don. Javier por la Resolución de 30 de julio de 2004.

En cuanto a la dictada por el Instituto Nacional de administración Pública el 4 de septiembre de 2003, que aportó el recurrente con la demanda, hay que decir que la apreciación de fuerza mayor que en ella se hace por la concurrencia de los cursos selectivos correspondientes a las pruebas para el ingreso en las subescalas de Secretaría-Intervención y de Intervención- Tesorería , y la dispensa consiguiente concedida al solicitante para que hiciera el de Secretaría-Intervención con la promoción inmediata posterior, no sirve para fundamentar la estimación de las pretensiones del recurrente ya que no cabe la igualdad en la ilegalidad".

Pues bien, de conformidad con lo anteriormente argumentado, no se puede sostener que la coincidencia de cursos selectivos por haber superado la recurrente la fase de oposición de dos procesos selectivos distintos reúna las características propias que permitirían apreciar la fuerza mayor por ella invocada al no concurrir las notas de imprevisibilidad o inevitabilidad que la caracterizan y sin que a lo anterior obste el sentido de los acuerdos adoptados por la Comisión Superior de Personal en el año 1986 pues, como acertadamente expone el Abogado del Estado y esta Sala ya apreció en la Sentencia antes transcrita, el marco normativo existente al tiempo en que aquéllos fueron adoptados silenciaba cualquier tipo de previsión al respecto, confiriendo un mayor margen de apreciación a la Administración que el establecido con la nueva reglamentación introducida por el Real decreto 364/1995, ya que el artículo 24.2 del reglamento que aprueba hace depender la posposición del curso selectivo o período de prácticas de la efectiva concurrencia de una causa de fuerza mayor que imposibilite a los aspirantes su realización.

Por todo lo anteriormente expuesto , procede la desestimación del presente recurso de casación al no apreciarse vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos ni de las disposiciones del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995 .

QUINTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 2.000 euros.

Fallo

1º.- No ha lugar al recurso de casación número 4836/2009, interpuesto por DOÑA Petra, representada por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez, contra Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (sección primera) de la audiencia Nacional , de 28 de mayo de 2009, recaída en el recurso Contencioso-administrativo número 472/2007 .

2º.- Se condena en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, magistrado ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico