Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 570/2009 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso contencioso-administrativo numero 570/2009, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, en representación de Don Victoriano , Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , de un lado, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, contra el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 de 23 de junio de 2009, posteriormente ampliado a la desestimación expresa de dicho recurso, de fecha 20 de octubre de 2009 y por otra parte, contra el Real Decreto 1142/2009, de 7 de julio, publicado en el BOE de 10 de septiembre de 2009 , por el que se nombra al Ilmo. Sr., Don Alexander , Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Justicia de DIRECCION000 . Ha comparecido el Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito presentado por el Procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, en representación de Don Victoriano , que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 15 de julio de 2008, se formaliza la demanda en el presente recurso, en el que tras alegar los motivos jurídicos que tuvo por conveniente terminó solicitando que se anulen los acuerdos de la Sala de Gobierno de DIRECCION000 , de 23-6-2009 y el de 28-7-2009 desestimados por silencio administrativo, así como el acuerdo del CGPJ de 20-10- 2009, contra el que también se interpuso recurso y se amplió la demanda y el Real Decreto 1142/2009, de 7 de julio, publicado en el BOE de 10 de septiembre de 2009 , por el que se nombra al Ilmo. Sr. D. Alexander , Presidente de la Sala de lo Social de TSJ de DIRECCION000 y solicitando que se le nombre Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de DIRECCION000 , y, subsidiariamente, se declare que ha habido violación de los derechos fundamentales invocados y se retrotraigan las actuaciones, ordenando al Pleno del CGPJ que decida sobre los recursos de alzada, al no tratarse de actos de puro trámite, sino muy cualificados o, subsidiariamente, con declaración de que se han violado los derechos fundamentales invocados y acordando su nulidad, se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior al informe de la Sala de Gobierno de DIRECCION000 para que informe leal y objetivamente sobre los candidatos a cubrir la plaza en cuestión, anulando el nombramiento impugnado y reponiéndole, en tanto se decide nuevamente, en su cargo de presidente. Asimismo, solicitó que se declarará que, tanto la Sala de Gobierno de DIRECCION000 como al Consejo General del Poder Judicial, han violado la legalidad y lesionado sus derechos fundamentales, protegidos en los artículos 10, 14, 15, 18, 20 y 24 de la CE , y que se les ordene que deben abstenerse de actuar de esa forma en el futuro, con la advertencia de que, en otro caso, pueden incurrir en la responsabilidad correspondiente.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, y tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó suplicando que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser los acuerdos impugnados conforme a derecho.

TERCERO.- Por escrito que tuvo entrada en esta Sala en fecha 134 de octubre de 2010, el Procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, en representación de Don Victoriano , formulo sus conclusiones, haciéndolo el Abogado del Estado en escrito de fecha de entrada 26 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Se señalo para la votación y fallo del presente recurso la fecha de 23 de febrero de 2011, habiendo tenido lugar y habiéndose desarrollado el presente recurso de conformidad con las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se ha dicho en el encabezamiento de este recurso el actor interpone recurso contra el informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , y posteriormente contra la desestimación del recurso de alzada que lo declara inadmisible, y de otro lado contra el acto de nombramiento del Presidente de la Sala de lo Social de dicho Tribunal, lo que exige un análisis separado de cada uno de estos recursos.

SEGUNDO. - Centrándonos en el primero, el Acuerdo de 20 de octubre de 2009, del Consejo General del Poder Judicial parte de los siguientes antecedentes de hecho:

" 1. En fecha 5 de junio de 2009, se dirige al Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 una comunicación suscrita por el Excmo. Sr. Presidente en funciones de la Comisión de Calificación del Consejo General, interesando la emisión de un informe en relación con los solicitantes de la plaza Presidente de la Sala de lo Social de ese Alto Tribunal, convocada por Acuerdo de la Comisión Permanente de 21 de abril del mismo año (BOE de 5 de mayo de 2009).

2. A la vista de lo solicitado en el anterior escrito y tras los trámites legales y procedimentales oportunos, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 , con fecha 23 de junio de 2009, aprobó el siguiente Informe:

"1. Que en los tres Magistrados solicitantes; Sr. Victoriano , Sr. Gerardo y Sr. Alexander es de destacar su correcta trayectoria profesional en lo jurisdiccional.

2. Que en el caso de D. Alexander es preciso reseñar en lo gubernativo la reconocida y apreciable trayectoria profesional de un Magistrado quien, siendo el más antiguo en el escalafón en la Región, ha sido vocal del Consejo General del Poder Judicial y cuenta con amplio conocimiento del Derecho comparado.

3. Que en el caso de D. Gerardo , magistrado de un órgano unipersonal laboral, ha desempeñado en ámbito gubernativo de forma correcta su cargo anterior de miembro de la Sala de Gobierno y coordinador sectorial de la jurisdicción social ante la Junta de Jueces.

4. Que DON Victoriano es miembro nato de la Sala de Gobierno y ha desplegado su faceta gubernativa como Presidente de la Sala de lo Social de manera correcta.

La Sala de Gobierno acuerda excluir este acuerdo del régimen de publicidad genérica por vía electrónica.

Notifíquese al interesado y dese formal y urgente traslado al CGPJ.".

TERCERO. - Respecto de esta impugnación el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial declara inadmisible el recurso de alzada en base a los fundamentos que se recogen en el fundamento jurídico segundo en los siguientes términos:

" Segundo .- Uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos, especialmente trascendente, es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite y resoluciones que deciden las cuestiones planteadas, entendiendo aquéllos como los que, siendo simple presupuesto de la decisión en que se concreta la función administrativa, se limitan a propulsar el procedimiento hasta llegar a la decisión final, a la que preparan y hacen posible, procurando su mayor acierto.

La diferenciación nace de la propia estructura del procedimiento y, conforme al principio de concentración procedimental, queda vetada su impugnación autónoma para remitir al recurso contra la resolución final la oportunidad de suscitar los óbices relativos a su legalidad. Así resultaba de manera expresa de lo establecido en el artículo 113.1 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , norma que se mantiene sustancialmente en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado a su vez por la Ley 4/1999, de 13 de enero , cuando dispone que la oposición a los actos de trámite que no determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos "deberá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento".

Ya el artículo 37 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 disponía:

"El recurso contencioso-administrativo será admisible en relación con las disposiciones y los actos de la Administración que no sean susceptibles de ulterior recurso ordinario en vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, sí éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de tal modo que pongan término a aquélla o hagan imposible o suspendan su continuación".

Posteriormente modificado por la Ley 30/1992 , vino a establecer una regulación en gran medida equivalente a la vigente en la actualidad, con el siguiente tenor:

"El recurso contencioso-administrativo será admisible en relación con las disposiciones y con los actos de la Administración que hayan puesto fin a la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Y el artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , hoy vigente, establece:

"El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

Siendo éste el régimen jurídico de los denominados actos de trámite, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 viene a completarlo cuando indica:

"La naturaleza jurídica de los actos de trámite (artículos 37.1 de la LJCA y 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) no debe ser afirmada en abstracto, tomando como única referencia la función que la norma asigna a cada una de las resoluciones que integran la secuencia de un procedimiento administrativo, sino atendiendo también a los fines que concretamente cumplen y a los efectos que desencadenan, pues la contemplación de esos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectando al propio tiempo derechos o intereses legítimos".

La Sala no puede sino compartir estas razones para declarar la inadmisibilidad del recurso, pues estamos ante un acto de tramite, consistente en una declaración de conocimiento a efectos de facilitar el acierto en la resolución del procedimiento de designación de la plaza de Presidente de la Sala de lo Social, en base a la solicitud formulada por la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, en virtud de la habilitación del articulo 136 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es reiterada la jurisprudencia que impide el recurso autónomo contra los actos de trámite, como son los informes, sin perjuicio de que, al impugnar el acto definitivo en su caso, que podría haber sido favorable al recurrente, a pesar del contenido del informe, pueda reiterar en ese trámite los motivos que entiende son irregulares en el informe, y en su caso demostrar en que medida podría influir en la corrección del acuerdo definitivo. En consecuencia, procede desestimar el recurso contra este acto, si bien volveremos sobre las razones dadas contra el mismo al resolver el acto del nombramiento impugnado.

CUARTO.- En cuanto al acto de impugnación del Real Decreto de nombramiento de Presidente de la Sala de lo Social de DIRECCION000 , de conformidad con lo dicho anteriormente, procede analizar los vicios que se imputan a este derivados de los que el actor entiende se producen en el informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 . Sostiene el recurrente que dicho informe era recurrible al causarle indefensión pues incide directamente en la formación de la voluntad final del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo, como sostiene el Abogado del Estado en su contestación, el Consejo ni siquiera cita el informe en su resolución, por lo que mal puede atribuírsele dicha trascendencia, cuando el Consejo ha tenido en cuenta no solo los datos que le ha suministrado el servicio de Inspección y los que constan en el propio Consejo, sino todos los méritos y documentos alegados por los recurrentes.

Sostiene el recurrente que el informe es arbitrario, en tanto destaca los méritos del candidato finalmente nombrado, y no lo hace con los suyos, distinguiendo entre los méritos jurisdiccionales y los gubernativos, cuando a su juicio son más trascendentes los primeros. Lo cierto es que el informe, tal como se ha reflejado anteriormente, tras destacar que jurisdiccionalmente todos tienen los méritos que posibilitan el nombramiento para Presidente de Sala, analiza los méritos gubernativos de cada uno de los solicitantes, sin establecer un orden entre ellos, aunque es cierto que se refiere al recurrente en el ultimo de sus apartados, sin que pueda desprenderse de dicho informe, que la Sala se decante por alguno de los tres candidatos.

En cualquier caso, con el informe se pretende conocer tan solo la opinión de la Sala de Gobierno acerca de los candidatos, sin que corresponda a estos hacer una valoración exhaustiva de los méritos de los mismos (posiblemente no conocían ni los alegados en sus instancias), y sí tan solo aportar, como un elemento más, una valoración de su actividad jurisdiccional y gubernativa. Y el informe, que se aleja de las formulas estereotipadas y uniformes al uso que hacen inútil un trámite que debería servir a quien ha de resolver para facilitar el acierto en la elección, no puede ser criticado precisamente por ello, aun cuando pueda no ser acertado en las valoraciones, positivas o negativas, o ser insuficiente en la valoración de los méritos. Para ello, se dio traslado del mismo a los interesados, quienes pudieron combatir en el procedimiento de selección, mediante la aportación de los méritos que tuvieron por conveniente, y posteriormente en los recursos oportunos, el contenido de aquél.

Alega el recurrente que al informar así la Sala de Gobierno hizo uso de un factor prohibido de diferenciación, al ser discriminado por cuanto pertenece a una asociación judicial distinta de la mayoritaria en la Sala de Gobierno. Desde luego, si el informe se hubiera basado en esta circunstancia, como la propia resolución, serían contrarios a derecho. Pero como es sabido, esa discriminación ha de probarse por quien la alega, sin que la mera circunstancia alegada pueda presumir una actuación antijurídica de la Sala de Gobierno al emitir el informe, ni tampoco del Pleno del Consejo General del Poder Judicial al resolver.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación del acuerdo del Consejo por el que se nombra Presidente de la Sala de lo Social, a través del Real Decreto 1142/2009 se dice que el nombramiento es arbitrario y vulnera lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103 del texto constitucional.

Sostiene el recurrente que existe una práctica y un principio general no escrito por el que se reelige a los Presidentes de las Salas, cuando han desempeñado bien su función. Como sostiene el Abogado del Estado no existe un derecho de los Presidentes de Sala a ser reelegidos. La Ley Orgánica del Poder Judicial se modificó expresamente con la finalidad de someter temporalmente las Presidencias de las Salas a la decisión del Consejo General del Poder Judicial, dejando de ser tales cargos inamovibles para quienes alcanzaran en su momento las Presidencias de las Salas por el sistema hasta entonces vigente que primaba la antigüedad fundamentalmente. En consecuencia, el sistema podrá ser compartido como idóneo o no, pero lo cierto es que esa es la voluntad del legislador y a ella hay que estar, sin que exista norma alguna que exija la reelección, aun cuando el anterior Presidente haya actuado satisfactoriamente, como con seguridad ocurre con el recurrente, y por ello no cabe apreciar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, por el hecho de que en otros casos se haya procedido a la reelección, máxime si como aquí ocurre, del análisis del expediente administrativo y de los méritos del recurrente y del candidato elegido finalmente se desprende que estamos antes dos candidatos que reúnen la excelencia necesaria para ostentar dicha Presidencia, de tal suerte que esta circunstancia no tiene porqué darse en otras situaciones y por ello no puede entenderse vulnerado dicho precepto constitucional.

El recurrente sostiene que se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución al valorar más la experiencia gubernativa del candidato designado que la puramente jurisdiccional. Pues bien, tal circunstancia, de ser cierta no es ajena al cargo de Presidente de la Sala, pues es evidente que si la actividad jurisdiccional es importante para la unificación de la doctrina de la Sala, la actividad gubernativa es también muy importante, pues no solo forma parte de la Sala de Gobierno el Presidente de la Sala, sino que le corresponden igualmente importantes tareas gubernativas en el funcionamiento, impulso y dirección de la Sala. En cualquier caso, el acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2009 destaca que el candidato nombrado tiene mayor antigüedad que el recurrente, tanto en la carrera judicial, como Magistrado especialista en el orden social, circunstancia que con el anterior sistema de designación le habría proporcionado igualmente el cargo en cuestión, al tiempo que destaca su sólida formación jurídica y su trayectoria profesional, añadiendo además que cuenta con una particular experiencia en el ámbito gubernativo y del conocimiento del Derecho orgánico Judicial, aparte de otros méritos como su experiencia docente en Derecho Comunitario y experiencia en instituciones judiciales internacionales.

SEXTO.- El recurrente a través del expediente y del propio recurso trata de comparar sus méritos, indudables, con los del candidato elegido, dando especial importancia a su experiencia jurisdiccional, que dice superior a la del recurrente que durante varios años fue Consejero General del Poder Judicial, y otros además en organismos internacionales. Sin embargo, la Sala ha considerado recientemente en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 , que la situación de servicios especiales equivale a servicio efectivo en la jurisdicción correspondiente.

Por otra parte conviene recordar la doctrina de la Sala acerca de la fiscalización de los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial que podemos sintetizar de la siguiente forma:

La Sala viene manteniendo una línea jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, así como en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005 ), y que no debe ser modificada.

Esta jurisprudencia ha adquirido en la actualidad rango normativo, al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos. En primer lugar, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el articulo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y para los actos administrativos en general, en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia que antes se ha citado.

Sin embargo, en el presente caso no existe un déficit de motivación, pues las razones por las que ha sido nombrado el Sr. Alexander como Presidente de Sala y no el actor, constan en el acto recurrido y las ha podido combatir el recurrente a lo largo del proceso judicial. En consecuencia, la cuestión no es ya la existencia de un déficit de motivación, sino la realidad de dicha motivación, y en ultima instancia la justificación de si concurren o no en el nombrado más méritos que en el recurrente.

Como se dice en la jurisprudencia de esta Sala antes citada no estamos ante un concurso de méritos propiamente, previamente tasados, aunque en la resolución del procedimiento de selección hayan de aplicarse los principios de mérito y capacidad, pero reconociendo al Consejo del Poder Judicial un cierto margen de apreciación. Pues bien, no cabe duda que en el presente caso nos encontramos con dos candidatos cuya capacidad y excelencia para ocupar la plaza de Presidente de lo Social está acreditada, por lo que el acuerdo recurrido se mueve dentro del margen de discrecionalidad que hay que reconocer al Consejo General del Poder Judicial, para, respetando los principios de mérito y capacidad, poder elegir al candidato que a su juicio es más idóneo para el cargo de Presidente de Sala.

SEPTIMO. - Finalmente el recurrente alega el principio de indemnidad pues, (aunque en tramite de conclusiones) alega la violación del articulo 20 de la Constitución Española al atribuir su no reelección al hecho de haber recurrido determinados acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, así como a razones de clientelismo asociativo, al no pertenecer el recurrente a las dos con mayor representación en dicho órgano constitucional, pero es evidente que no basta con la mera alegación de desviación de poder para que esta pueda ser declarada sino que hace falta su prueba fehaciente según reiterada jurisprudencia, y en el presente caso esta no se ha producido, por lo que la alegación ha de ser desestimada.

OCTAVO.- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Fallo

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 570/2009, interpuesto por el Procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, en representación de Don Victoriano , Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , de un lado, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, contra el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 de 23 de junio de 2009, posteriormente ampliado a la desestimación expresa de dicho recurso, de fecha 20 de octubre de 2009 y por otra parte, contra el Real Decreto 1142/2009, de 7 de julio, publicado en el BOE de 10 de septiembre de 2009 , por el que se nombra al Ilmo. Sr. Don Alexander , Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Justicia de DIRECCION000 ., sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico