Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 5788/2001 de 13 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5788/2001 sobre derechos fundamentales, interpuesto por don Rodolfo y doña Elvira quienes a su vez intervienen en nombre de su hijo menor de edad Arturo , representados por la Procuradora doña Gracia López Fernández, contra la Sentencia nº 546 dictada el 28 de agosto de 2001 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en el recurso especial para la protección de los derechos fundamentales nº 2307/2001 seguido contra la Dirección General de Planificación y Ordenación Educativa de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.

Se ha personado, como parte recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada de dicha Junta.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO

Desestima (sic) el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Elena Marín Gómez, en nombre y representación de D. Rodolfo y Dª Elvira , contra la denegación presunta por silencio administrativo de la petición de flexibilización (reducción) del período de escolarización del hijo de los recurrentes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de 1 de agosto de 1.996, declarando no concurrir violación de derecho fundamental alguno en la resolución recurrida; sin expresa imposición de las costas a las partes (...)".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Gracia López Fernández, en representación de don Rodolfo y doña Elvira , quienes a su vez intervienen en nombre de su hijo Arturo . En el escrito de interposición, presentado el 29 de octubre de 2001 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que consideraron pertinentes, solicitaron a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que, estimando los motivos de impugnación, case y anule aquella sentencia y dicte otra en su lugar por la que, estimando la vulneración de los derechos fundamentales de la persona a la igualdad (artículo 14 CE ) y a la educación (artículo 27 ), anule el acto administrativo impugnado (desestimación por silencio administrativo de la solicitud de flexibilización-reducción del periodo de escolarización de Arturo para que realice sus estudios correspondientes a dos cursos por encima del que le corresponde por su edad) y declare el derecho del expresado niño a flexibilizar y reducir su periodo de escolarización para cursar los estudios correspondientes a dos cursos más del que le correspondería por su edad, imponiendo las costas causadas en la instancia a la Administración demandada".

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 31 de marzo de 2003, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

CUARTO.- Evacuando el traslado conferido, la Letrada de la Junta de Andalucía solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

Por su parte, el Fiscal, en su escrito de alegaciones de 28 de mayo de 2003, manifestó que considera que procede desestimar el presente recurso de casación.

QUINTO.- Mediante providencia de 21 de junio de 2006 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2006, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, don Rodolfo y doña Elvira , tienen un hijo -- Arturo -- con un muy elevado coeficiente intelectual (C.I.=141). Por eso, en 2001, en concreto el 21 de febrero de 2001 , el Director del Colegio Mulhacén de Granada en el que cursaba estudios dirigió a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía la solicitud de que se flexibilizase el período de escolarización del niño, permitiéndole anticiparse dos cursos. En los informes que acompañaban a la solicitud se razonaba que Arturo , entonces de seis años edad, tenía una mentalidad equivalente a la un niño de más de ocho años. Sin embargo, la Junta de Andalucía no respondió a la solicitud en el plazo de tres meses contemplado por la Orden de su Consejería de Educación y Ciencia de 1 de agosto de 1996 por la que se regulan las condiciones y el procedimiento para flexibilizar, con carácter excepcional, la duración del período de escolarización obligatoria de los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de sobredotación intelectual.

Hay que hacer constar que, ya en el curso 1999/2000, se formuló una petición de flexibilización de la escolarización de Arturo por dos cursos, accediendo la Junta de Andalucía a acortarla en uno sólo.

Ante la falta de respuesta de la Administración, los recurrentes interpusieron recurso contencioso- administrativo por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales argumentando, en primer lugar, que la solicitud de flexibilización había sido estimada por silencio positivo. Además, alegaban que no acceder a lo solicitado supondría vulnerar los derechos de Nicolás a la igualdad y a la educación porque no se le permitiría recibir el trato distinto que la diferencia en él concurrente exige y porque, no permitiéndole adelantar dos cursos, se le estaría impidiendo el desarrollo de su personalidad, objetivo de la educación a la que, según el artículo 27 de la Constitución tiene derecho. Además, sus padres quitaban relevancia al adelanto de un curso que se le había concedido anteriormente porque, su hijo había nacido un 15 de enero. Es decir, solamente por unos días estaba en el curso inferior, en el que era uno de los niños mayores, y no en el superior.

La Sentencia de la Sala de Granada, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, desestimó el recurso. En primer lugar, rechazó que se hubiera producido silencio positivo porque el Director del Colegio no habría presentado con la solicitud de 21 de febrero de 2001 los documentos exigidos por el artículo 4.2 de la Orden de 1 de agosto de 1996 . En cuanto a la lesión del principio de igualdad, negó que existiera porque no habían aportado los recurrentes un supuesto en que, en las mismas circunstancias, se hubiere resuelto de un modo distinto a como se trató a su hijo. Y, respecto de la infracción del derecho a la educación, apoyándose en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de junio de 1993 (casación 4488/1993 ), negó que el interés en la aceleración del plan de estudios para alumnos destacados formase parte de ese derecho fundamental.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación comienza diciendo que "es posible que el silencio administrativo haya de considerarse en sentido positivo, de conformidad con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común" pero que, "en previsión de que pudiera no considerarse estimada la petición por silencio administrativo", los recurrentes interpusieron recurso contencioso-administrativo. Sigue dando cuenta del sentido de la Sentencia dictada en el mismo y, a continuación, expone los motivos por los que entiende que debe ser anulada. Son dos, fundados ambos en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción.

Antes de desarrollarlos, el escrito de interposición indica que "partimos de la base de que no se haya producido un silencio positivo de la Administración, pues en tal caso habría que considerar estimada la petición del Centro y, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso- administrativo, aunque en tal supuesto entiende esta parte que no se le deben imponer las costas". Y, luego, añade: "Ahora bien, si no se entiende que exista un silencio positivo habrá que entrar en la cuestión principal, cual es la posible violación de derechos reconocidos constitucionalmente".

El primer motivo consiste en la infracción del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución . Tal como ya lo hicieron en la demanda, insisten los recurrentes en que la igualdad afirmada en ese precepto exige tratar de un modo diferente a quienes se hallan en una posición diferente y que eso es lo que sucede con su hijo, dada la excepcional capacidad intelectual que posee. Además, alega que en la Comunidad Autónoma de Canarias, casos como el de su hijo están recibiendo del Tribunal Superior de Justicia una respuesta distinta a la recibida por Arturo . Cita varias Sentencias sobre el particular y concluye, que aun tratándose de otra Comunidad Autónoma sí sirven de término de comparación porque, a la postre, todas las legislaciones autonómicas se basan en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , de Ordenación General del Sistema Educativo.

El segundo motivo afirma la infracción del derecho de Arturo a la educación. Tal vulneración se habría producido porque ese derecho tiene por objeto, según el artículo 27.2 de la Constitución , el pleno desarrollo de la personalidad lo que no es posible si no se le presta la atención que, por sus condiciones, necesita. Subraya, en este sentido, el escrito de interposición, apoyándose en los informes elaborados por los profesores del colegio de Arturo y por los expertos en psicopedagogía que han estudiado su caso, que es perjudicial para el niño obligarle a permanecer en un curso inferior al que por su capacidad necesita y que privarle de la enseñanza adecuada a ella influye negativamente en su desarrollo.

Esa es --nos dice-- la cuestión principal a resolver desde el punto de vista del ejercicio de los derechos fundamentales, aunque quepa plantear que la Orden de 1 de agosto de 1998, en tanto permite solamente el adelanto de dos cursos en el período de escolarización obligatoria y prohíbe aplicar la totalidad de esa reducción en una misma etapa o nivel educativo, limita gravemente la adecuación de la educación a los niños sobredorados. Habla también el motivo de la poca relevancia, dada la fecha de nacimiento de Arturo , del adelanto de un curso que se le concedió y se refiere a ese avance diciendo que ha sido insuficiente. En cambio, se extiende sobre el buen resultado de la decisión del Colegio de adelantarle en la práctica los dos cursos.

Por último, se ocupa de trazar las diferencias existentes entre este caso y el contemplado por la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de junio de 1993 . Diferencias que resume en la consideración de que entonces se trataba de una niña destacada, mientras que Arturo es un niño no destacado, sino excepcional.

TERCERO.- La Junta de Andalucía nos pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso de casación porque no concreta el apartado del artículo 88 en que se fundan los motivos que contiene. En segundo lugar, solicita la inadmisión del primer motivo porque se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia y no hace una crítica de la Sentencia. En cualquier caso, añade que no hay infracción del principio de igualdad por falta de un término de comparación válido y, en particular, rechaza que puedan tenerse por tales los relacionados con las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias citadas por los recurrentes, porque no han podido ser contrastadas y hacen referencia a la situación normativa de una Comunidad Autónoma distinta. Finalmente, respecto del segundo motivo, afirma la inexistencia de vulneración del artículo 27.2 de la Constitución.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso por las mismas razones aducidas por la Sentencia de instancia.

QUINTO.- No consideramos procedente inadmitir el recurso de casación, tal como lo solicita la Junta de Andalucía, porque, en este caso, dados los términos en que está formulado, ninguna duda cabe de que, de los apartados del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , los recurrentes --que sí citan ese precepto en el escrito de interposición-- se acogen al d). Por eso, siendo tan manifiesto que están planteando infracciones del ordenamiento jurídico y que, por tanto, no cabe posibilidad de confusión alguna con los motivos previstos en los restantes apartados de dicho artículo, inadmitir el recurso sería desproporcionado.

Dicho esto, hay que indicar que nuestro examen se circunscribe a los motivos que los recurrentes han formulado y que, por esa razón, no se puede extender a la determinación de si hubo o no estimación por silencio positivo de la solicitud del Director del Colegio Mulhacén de 21 de febrero de 2001. Los recurrentes no dirigen su recurso contra ese extremo. En consecuencia, limitado el contenido de esta fase del proceso a determinar si la negativa a acortar dos años el período de escolarización de Arturo , es contraria al principio de igualdad y al derecho a la educación, debemos proseguir ocupándonos de la inadmisibilidad del primero de los motivos opuesta por la Junta de Andalucía.

Entiende la Sala que no puede prosperar. Es cierto que, al invocar el principio de igualdad, el escrito de interposición reitera cosas dichas en la demanda. Sin embargo, también lo es que añade otras nuevas y, sobre todo, que entra en debate con la Sentencia al responder a las razones dadas por ésta para desestimar la alegación de que la denegación de la reducción del período de escolarización infringe el principio de igualdad. Así, además de insistir ahora en la singularidad que conlleva la capacidad intelectual de Arturo y en la necesidad de que se le dé el tratamiento que los recurrentes consideran adecuado, ofrecen el término de comparación cuya inexistencia reprochaba la Sala de Granada.

No estamos, por tanto, ante una mera reiteración. También hay crítica a la Sentencia, en la medida en que se incorporan estos elementos nuevos que acabamos de señalar. Ahora bien, si no procede la inadmisión, en cambio sí debemos desestimarlo porque las consideraciones añadidas a las presentadas ante la Sala de instancia no son bastantes para desvirtuar los fundamentos que condujeron al fallo. No parece discutible que las situaciones diversas deben recibir atención diferente, tampoco hay controversia sobre la excepcional capacidad intelectual de Nicolás, ni sobre el hecho de que debe recibir la atención especial que por esa razón requiere. No obstante, ya se le concedió el adelanto de un curso --aunque sus padres relativicen el alcance de esta medida ante la fecha de nacimiento del niño-- y, sobre todo, no se han aportado al proceso términos de comparación válidos. No pueden serlo las Sentencias invocadas por los recurrentes, porque, precisamente, a propósito de los criterios aplicados por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, esta Sala Tercera ha dictado ulteriores Sentencias, en recursos de casación, que corrigen la interpretación efectuada por ese órgano jurisdiccional a propósito de niños con cualidades excepcionales, según se dirá a continuación.

Por otra parte, enlaza con el segundo motivo la consideración en positivo de que la singularidad derivada de la extraordinaria capacidad de Arturo demanda un trato especial. En este punto, la invocación del derecho a la educación y, en particular, al pleno desarrollo de la personalidad mediante el adecuado régimen de enseñanza, se asocia a esa alegación de la diferencia en la que insisten los padres del niño. Sin embargo, no sólo es la Sentencia de 1 de junio de 1993 la que considera externo al derecho fundamental a la educación ese interés por la flexibilización del período de escolarización. Otras posteriores han reiterado que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, no susceptible de ser planteada en el marco de este proceso especial. Nos referimos a las Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de febrero de 2005 (casación 1630/1999) y a las dos de 19 de julio de 2002 (casación 1709/1998 y 528/1998 ), dictadas todas ellas en relación con Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

El principio de unidad de doctrina o, lo que es lo mismo, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, nos lleva a seguir ahora el criterio mantenido en esas ocasiones dado que no apreciamos razones para cambiarlo.

SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 5788/2001, interpuesto por don Rodolfo y doña Elvira contra la sentencia nº 546, dictada el 28 de agosto de 2001 , por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y recaida en el recurso 2307/2001, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.