Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 6598/2009 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6598/2009, interpuesto por la mercantil ROVER ALCISA, S.A., representada por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 759/2005 , promovido contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento de 19 de septiembre de 2005.

Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 759/2005, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 15 de septiembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de ROVER ALCISA, S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 19 de septiembre de 2005, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a derecho. Sin hacer condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la mercantil ROVER ALCISA, S.A., que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 17 de noviembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 11 de diciembre de 2009, la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en representación de la mercantil recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previa su tramitación, dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".

CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Sexta y, por providencia de 11 de febrero de 2010, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 9 de abril de 2010 en el que suplicó a la Sala que

"se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la Comunidad recurrente".

SEXTO.- De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, recibidas, mediante providencia de 26 de marzo de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 18 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso de ROVER ALCISA, S.A. contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento de 19 de septiembre de 2005 que desestimó su recurso de alzada contra la de la Demarcación de Carreteras del Estado en La Rioja, de 22 de diciembre de 2004, denegatoria de su reclamación de normalización y abono de la obra mediante la redacción y aprobación de un proyecto modificado y la tramitación de un expediente de daños a fin de que se le indemnizaran los sobrecostes producidos por la aceleración de la obra de la que era adjudicataria: "Seguridad Vial. Proyecto de construcción y enlace y vías de servicio. CN-232 de Vinaroz a Santander, p.k. 345,700 al 346,100. Tramo: Alfaro-Calahorra. T.M. Rincón del Soto".

La cuantía del recurso se fijó en 2.022.668,73 €, equivalente a la suma de los importes reclamados por los costes adicionales, 1.410.093,73 €, más la revisión de precios oportuna y aplicable --cantidad que comprende 596.041,53 €, en concepto de material de terraplén y 814.052,20 € en concepto de otras nuevas unidades ejecutadas-- y por los daños y perjuicios causados por incidencias en obra no imputables al contratista y de responsabilidad de la Administración, 612.575 €.

La obra se adjudicó el 10 de diciembre de 2002 por un precio de 3.344.216,71 € y el contrato se firmó el 20 siguiente. La certificación final de la obra se expidió el 28 de diciembre de 2004 así como la orden de pago. En la recepción de la obra el 15 de octubre de 2004 el contratista formuló reservas respecto de una solicitud suya de 23 de septiembre anterior de redacción y aprobación de un proyecto modificado que recogiera todas las obras realmente ejecutadas y la tramitación de un expediente de daños por los sobrecostes que le causó la aceleración en la terminación de la obra.

Denegada el 22 de diciembre de 2004 por la Demarcación de Carreteras de La Rioja la reclamación de ROVER ALCISA de 23 de septiembre, el recurso de alzada de la empresa adujo que no se había seguido el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 97 del Reglamento General de Contratos ni tenido en cuenta sus alegaciones hechas en la firma del acta de recepción de la obra ni sus reclamaciones a la medición general, así como tampoco sus manifestaciones en el acta de certificación final. Sostenía, además, que se había producido enriquecimiento injusto de la Administración y pedía la declaración de nulidad de la resolución impugnada y el pago de la cantidad antes indicada más los intereses legales.

La desestimación de la alzada se justificó, en primer lugar, en que no se infringió el artículo 97 del Reglamento General de Contratación y en que no constaba la ejecución de unidades no contempladas en el proyecto inicial. Tampoco consideraba procedente la Administración indemnizar daños causados por la aceleración de las obras ya que constaba en el expediente que la contratista, por las inclemencias del tiempo, solicitó una prórroga de seis meses, que le fue concedida, y que las obras concluyeron antes de su finalización.

Las posiciones de las partes en la instancia las resume así la sentencia.

Señala las incidencias en la ejecución de la obra apuntadas por la demanda. (1º) La dirección facultativa no autorizó el crecimiento y núcleo del terraplén con los materiales previstos en el proyecto (limos), sino que interesó que se hiciera con gravas cuyo precio era más del doble del de los limos. (2º) La dirección facultativa ordenó ejecutar nuevas unidades de obra. (3º) Aún prorrogado el plazo de ejecución hasta el 31 de mayo de 2004, ROVER ALCISA pidió el 4 de diciembre de 2003 una ampliación de tres meses y medio, o sea hasta el 15 de septiembre de 2004, pues las lluvias de finales de verano y otoño de 2003 ralentizaron e, incluso, paralizaron los trabajos y por la persistente negativa a autorizar la ejecución del cimiento y núcleo del terraplén con el material previsto. La ampliación fue concedida pero la Administración instó la aceleración de las obras para entregarlas al uso público cuanto antes. Así lo hizo la empresa y terminó el 14 de mayo de 2004 si bien se pusieron en servicio antes de las elecciones generales del 12 de marzo de 2004.

A partir de estos hechos, la demanda alegaba: (a) la infracción del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 por no haber seguido la Administración el procedimiento en él establecido; y que (b) la potestad administrativa para modificar el contrato se ha de ejercitar dentro de límites objetivos, conforme a las normas de competencia y procedimiento, y, siempre, observando el principio que veda el enriquecimiento injusto el cual permite reconocer en los contratos de obra las reclamaciones por los excesos sobre el proyecto, siempre que obedezcan a órdenes de la Administración. El Abogado del Estado opuso la inaplicabilidad del invocado artículo 97, pues se había de estar a los artículos 101 y 146 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sobre el fondo, negó que se hubiera acreditado que la dirección facultativa diese instrucciones verbales sobre los materiales de construcción, las cuales para ser vinculantes, en su caso, deberían haberse consignado por escrito ( artículo 143 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ). Y que tampoco se acreditó la ejecución de unidades de obra nuevas, ni la concurrencia de fuerza mayor que justificara la excepción al principio general de que la ejecución de la obra se realiza a riesgo y ventura del contratista.

SEGUNDO.- Sobre los anteriores presupuestos y argumentos la sentencia fundamenta su fallo desestimatorio con los datos y las razones que, a continuación, resumimos.

Recuerda, en primer lugar, que el artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000 sienta el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos sin más excepciones que las previstas en su artículo 144, el cual define los supuestos de fuerza mayor. También deja constancia de que su artículo 143 sujeta la ejecución de las obras a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al proyecto que sirve de base al contrato y a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras, las cuales, cuando fueren verbales, "deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes". Después, rechaza que sea aplicable al caso el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 .

Prosigue recordando cuanto disponen sobre la modificación de los contratos los artículos 101 y 146 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y señala que la cuestión a resolver es, por tanto, la de si se produjo o no una modificación del contrato con infracción, en su caso, de las normas procedimentales correspondientes y si se ocasionaron perjuicios a la contratista como consecuencia de las incidencias surgidas en la ejecución del contrato.

Pues bien, para decidir esos extremos, la Sala de la Audiencia Nacional tuvo en cuenta que en el acta de recepción de las obras, de 15 de octubre de 2004, se hace constar que, según el director facultativo, "han sido ejecutadas conforme al Proyecto actualmente vigente, (...)". Y que los asistentes reconocieron la documentación y datos técnicos y las obras objeto de recepción, comprobando que estaban en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, "a excepción de lo señalado por la Dirección de Obra relativo a las marcas viales de bordes, que no cumplen lo señalado en el Proyecto ni en la normativa vigente, indicándose que se corregirá, teniendo esta cuestión presente en la liquidación de las obras". También recuerda que la contratista hizo constar que firmaba la recepción de la obra "sin perjuicio del escrito que presentó en fecha 23 de septiembre pasado, en el que hizo constar que las obras no se han ejecutado con estricta sujeción al proyecto y que su valoración final requiere la aprobación de un acta de precios contradictorios y una normalización administrativa que no es posible en una liquidación ordinaria de la obra".

Repara, en cuanto dice el pliego de prescripciones técnicas particulares sobre los materiales y unidades de obra y se fija en el informe de la dirección facultativa de 23 de septiembre de 2004 para el que los materiales que pretendía utilizar la contratista para los terraplenes sí se aceptaron como tolerables. Y considera improcedente hablar de precios contradictorios nuevos, admitir incidencia económica alguna por tal concepto o plantear ningún tipo de modificación de las obras, prácticamente finalizadas en el momento de la reclamación de ROVER ALCISA. Sobre las modificaciones y unidades de obra no previstas en el proyecto, objeto de la reclamación, ese informe indica que en ningún momento se ordenaron ni verbalmente ni por escrito, por lo que si se hubieren ejecutado nuevas unidades, habría sido para subsanar defectos o errores de ejecución de otras unidades de obra del proyecto, o se hicieron por cuenta y riesgo de contratista. Y, respecto a los acelerones, explica el informe que, ante las fuertes inclemencias meteorológicas, se concedió una prórroga hasta el 30 de septiembre de 2004 y que, desde la dirección facultativa, se hizo ver al contratista la necesidad de garantizar la correcta calidad en la ejecución y terminación de las unidades de obra. Añade que, si la empresa hubiese tenido mejor disposición en la identificación del tipo o tipos de suelo a utilizar en el crecimiento y núcleo de los terraplenes no se hubieran perdido cerca de tres meses de época estival, con lo que los trabajos hubieran acabado mucho antes y con mínimas incidencias por climatología adversa y que no era cierto que en el momento de presentar la reclamación las obras estuviesen terminadas.

De la documentación que acompaña a ese informe, resalta la sentencia el escrito de 3 de septiembre de 2004 en el que el director facultativo manifiesta que los trabajos, cualitativa y cuantitativamente, no se han ejecutado de la forma señalada en el proyecto, recuerda al contratista que el plazo de finalización de las mismas era el 30 de ese mes y le advierte de que, de no llevar a cabo los trabajos de pintura pendientes, aparte de la no recepción de las obras, incurriría en las responsabilidades y penalidades establecidas. Asimismo, repara la sentencia en el informe de la dirección facultativa de 13 de diciembre de 2004, en respuesta al escrito presentado por la contratista el anterior 9 de diciembre, sobre la valoración de las incidencias causantes de un sobrecoste: las paralizaciones provocadas por la dirección facultativa en diferentes trabajos y la aceleración para acortar los plazos.

El informe niega lo alegado por la contratista y afirma que la mayor parte de los retrasos fueron debidos a su poca diligencia para resolver, con antelación suficiente, los problemas y retrasos injustificados que surgieron con posterioridad a las obras. Precisa que, para los terraplenes, en ningún momento se exigieron materiales de características superiores a las requeridas en el proyecto, sino solamente que fuesen de suelo tolerable, ajustado a las especificaciones de la normativa vigente. Y que los ensayos del laboratorio contratado por la contratista sobre los campos 1 y 2, para su utilización como material para terraplén, no fueron correctos, como evidenciaron los de contraste ordenados por la dirección facultativa. Dice, además, que el material empleado para la coronación, según los ensayos de contraste efectuados, no cumplía con las especificaciones mínimas que marca el PG-3 para suelos seleccionados, por lo que tuvo que colocarse un geotextil bajo la zahorra artificial a fin de evitar posibles contaminaciones. Su precio, indica el informe, quedaría incluido en el del suelo seleccionado, siendo achacable a la contratista la demora originada.

Seguidamente, la sentencia analiza la prueba pericial, consistente en el informe elaborado por el ingeniero de caminos, canales y puertos, don Severiano , designado por la Sala de instancia a petición de la actora y pasa a ocuparse de su opinión sobre los extremos controvertidos.

Sobre los terraplenes, el perito explica que en el proyecto se contempló la normativa contenida en el PG-3/75, vigente hasta el 1 de marzo de 2000, pese a que la aprobación de aquél tuvo lugar en mayo de 2000 y que en la ejecución de la obra el director facultativo se atuvo a la normativa vigente entonces (Orden circular 326/2000) que establecía exigencias superiores en los materiales. Sin embargo, de la documentación obrante en el expediente, dice el perito, no puede concluirse, con la debida certeza, que el director facultativo exigiese un material determinado y rechazase los que le iba ofreciendo el contratista en razón de la normativa vigente en ese momento y de la que regía cuando se redactó el proyecto. Por el contrario, en el referido informe del director facultativo se dice que "el material empleado para la coronación, según los ensayos de contraste efectuados, no cumplía con las especificaciones mínimas que marca el PG- 3 para suelos seleccionados", por lo que, concluye el perito, no se tomó como parámetro la normativa posterior. De ahí que considerase que esta es una cuestión de tipo jurídico y se limitase a poner de manifiesto que las partes coinciden y aceptan las mediciones pero no los conceptos, lo que da lugar a una diferencia entre la liquidación del Ministerio y lo que reclama la contratista de 480.849 €. A propósito del incremento de compactación en cimiento y del núcleo del terraplén, el perito no se pronunció y, tampoco, sobre el volumen de demolición de pavimento de hormigón ni respecto de la reclamación por el tejido geotextil.

En cuanto a las unidades de obra reclamadas, el perito advierte que, por la imposibilidad de realizar mediciones reales de la obra ejecutada, se limita a dar su opinión sobre algunas de ellas a partir de la documentación con que cuenta y que la relación entre la dirección facultativa y el jefe de obra de la constructora fue verbal, no habiendo órdenes escritas ni Libro de órdenes, por lo que solamente dispone de la versión contradictoria, expuesta por separado, de cada una de las partes.

El parecer del perito sobre esas otras reclamaciones de ROVER ALCISA y el juicio de la Sala sobre el mismo fue el siguiente. El perito consideró procedente la relativa al capítulo 4, "estructura", es decir a la utilización en la cimentación de las pilas próximas a la N-232 de un hormigón de mayor resistencia del previsto para adquirir la exigida por el proyecto lo antes posible, a la colocación de las pilas prefabricadas, así como a la utilización de un hormigón de mayores prestaciones para la vía de servicio de la margen izquierda también para lograr la requerida en los planos en el menor tiempo posible. No obstante, la sentencia tiene presente la alegación de la Administración sobre este punto, que recuerda que se advirtió por la dirección facultativa al contratista de que la utilización de hormigón sulforresistente, de resistencia mínima 30 N/mm2 en las zapatas de las pilas y en los estribos no implicaría incremento de coste alguno. Y, en cuanto al resto de los hormigones por los que se reclama, que fueron utilizados por cuenta y riesgo del contratista para alcanzar una determinada resistencia y agilizar los ritmos de trabajo, sin que mediara una orden de la dirección facultativa verbal o escrita a la contratista.

Respecto de la medición de la señalización, el perito también da la razón a la contratista, aceptando que la colocación de la bionda con poste tubular, no prevista en el proyecto, y la elaboración de bandas sonoras con pintura de dos componentes con resaltos ramales, se hizo a petición de la dirección facultativa. Sin embargo, la sentencia pone de relieve la imprecisión de lo reclamado por el primer concepto ya que el contratista presentó distintas valoraciones sobre la misma partida. Otro tanto aprecia la sentencia a propósito de las bandas sonoras en la carretera nacional para disminución de velocidad y respecto del desplazamiento de la barrera New-Jersey en obra. Además, apunta que la conclusión del perito no se ve respaldada por la acreditación de la existencia de órdenes de la dirección de obra, ni por las versiones de la Administración y de la contratista, que son contradictorias, ni por el análisis de las cláusulas del pliego de prescripciones técnicas particulares.

Termina la sentencia trayendo a colación la doctrina sobre el enriquecimiento injusto cuya aplicación ha admitido la jurisprudencia en el ámbito de los contratos de obras y diciendo:

"En el caso enjuiciado, sin embargo, no cuenta la Sala con esa necesaria acreditación de la existencia de un exceso de obra realizado por orden de la Administración, como tampoco lo está que en la ejecución del contrato se haya producido un desequilibrio económico en perjuicio de la contratista e imputable a la actuación de los órganos administrativos".

TERCERO.- Los motivos de casación que ROVER ALCISA dirige contra esta sentencia son dos. El primero, interpuesto conforme al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . El segundo, conforme al apartado d) de ese mismo precepto. Veamos su contenido.

(1º) Dice la recurrente que la sentencia se ha apoyado en un informe de la dirección facultativa, pero ese documento se ha incorporado a los autos de forma irregular. Ha llegado a ellos indirectamente, a través de la prueba pericial. El perito recibió ese informe, lo utilizó y la recurrente nos dice que ya, en conclusiones, denunció la irregularidad de la que ahora se queja. Ese proceder, prosigue, supone la infracción de los artículos 56.3 y 56.4 de la Ley de la Jurisdicción , pues el informe no se ha aportado conforme a lo en ellos previsto y nunca se le trasladó a la recurrente, con lo que es manifiesta la indefensión que se le ha causado pues la sentencia se basa esencialmente en él. Sin embargo, está en contradicción con el resto del material obrante en autos. En particular, destaca que la declaración de la asistencia técnica dejó constancia de que numerosas partidas no previstas en el proyecto fueron ordenadas por la dirección facultativa. También que en el tríptico publicitario editado por la Administración en abril de 2004 se incluyen fotografías de la obra finalizada y que el dictamen pericial judicial admitió como procedentes ciertas partidas. A la luz de todo ello, concluye diciendo que el rechazo del informe de la dirección de la obra y la valoración del resto de las pruebas supondría, al menos, la estimación parcial de la demanda.

(2º) Este segundo motivo se divide en tres apartados. El primero relativo al terraplén, el segundo a las nuevas unidades de obra y el tercero a la desviación de poder que imputa ROVER ALCISA a la Administración.

A propósito del primero, parte de la manifestación del perito sobre la, a su parecer, naturaleza jurídica de la controversia sobre los materiales a utilizar para el terraplén. Y dice que la calidad exigida conforme a la normativa vigente al elaborarse el proyecto era menor que la que se le reclamó. La diferencia la cifra en 480.849 €. Pues bien, sostiene el motivo que en este punto la sentencia ha infringido el artículo 128 del Real Decreto 1098/2001 porque la memoria tiene carácter contractual. También dice que ha vulnerado los artículos 113.3 y 161 del Real Decreto Legislativo 2/2000 en la medida en que fue preciso cambiar las calidades del material que recogía el proyecto para lo que es necesaria la tramitación de una modificación del contrato. Así, pues, debe, para la recurrente, estimarse la demanda a este respecto.

De las nuevas unidades y, desde el parecer del perito favorable a las reclamaciones de ROVER ALCISA sobre el uso de hormigones de mayor resistencia, sobre la colocación de una barrera de seguridad bionda con poste tubular, respecto de las bandas sonoras y del desplazamiento de la barrera New Jersey en obra cita el motivo varias sentencias que reconocen el derecho del contratista a que se le abonen los excesos de obra sobre el proyecto en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto, jurisprudencia para la que no es óbice que no se observaran las formalidades establecidas y basta con que no hubiera oposición a su ejecución y se entregaran sin reparo alguno. Subraya en este extremo la recurrente que no se discute la realidad y coste de los trabajos ni que no estuvieran incluidas en el proyecto de manera que la Administración, nos dice, no puede negarse a satisfacer su importe con el pretexto de la inexistencia de una orden expresa. Tiene poderes exorbitantes que le permitían detener la ejecución de los "trabajos "extra"" y no los utilizó, consintiéndolos tácitamente así. En consecuencia, se vulnera la jurisprudencia que invoca ROVER ALCISA si no se acoge su pretensión.

La desviación de poder la relaciona con la negativa de la Administración a tramitar el expediente previsto en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 , pese a que procedía hacerlo y con que resulta en exceso gravosa esa falta de tramitación. La Administración incurrió en dicha desviación cuando no dio respuesta a la solicitud de ese expediente contradictorio dejando que el contrato finalizara para luego sostener que no se podía tramitar porque ya estaban recibidas las obras y aprobada la certificación final. Observa que el caso es similar al resuelto a favor del recurrente por la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de diciembre de 2004 en la que se aplicó la doctrina del enriquecimiento injusto.

CUARTO .- El Abogado del Estado pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso de casación porque se basa principalmente en la infracción de las normas reguladoras de la prueba en contra de lo apreciado libremente por la Sala de instancia, pretendiendo que sustituyamos su juicio por otro distinto, conforme a sus intereses. Sin embargo, dice el escrito de oposición, la apreciación de la prueba por la Audiencia Nacional no fue descabellada, irracional ni arbitraria, sino perfectamente congruente y lógica. Además, considera evidente que no se infringieron los artículos invocados por el recurrente. Insiste el Abogado del Estado en que la cuestión no se centra en si se vulneraron o no sino en si los conceptos indemnizatorios que se reclamaron eran reales, descansaban en hechos. De ahí la relevancia de la prueba y su valoración no es revisable en casación.

Afirma, además, que los motivos de casación incurren en una reiteración de lo que ya se alegó en la demanda. Es más, entiende el escrito de oposición que estamos ante "un ejemplo paradigmático de intento de reproducción del debate de instancia y de revisión de la prueba practicada con la pretensión de que se altere lo libremente apreciado por el juzgador".

Ya sobre los motivos, dice a propósito del primero que se tuvo en cuenta, ciertamente, el informe de la dirección facultativa de 23 de septiembre de 2004 pero que se aportó a los autos y tuvo conocimiento de él la recurrente, como lo demuestra que se refirió a él y protestó en conclusiones. Sin embargo, destaca el Abogado del Estado que lo conoció, al menos en la fase de prueba a través de la pericial. Por tanto, añade, pudo impugnarlo y no se ha demostrado que se admitiera de forma irregular ni que esa admisión le causara indefensión.

Del segundo motivo dice que pretende nuevamente discutir la valoración de la prueba hecha en la instancia pero la efectuada por la Sala de la Audiencia Nacional no infringe ningún precepto.

QUINTO.- El recurso no es inadmisible porque, aun siendo cierto que las cuestiones decisivas son las relativas a la prueba, también es verdad que los motivos, se refieren el primero a la, para ROVER ALCISA, indebida admisión de un documento, extremo que es distinto al de la discusión sobre los hechos aunque incida en su apreciación, y el segundo a la irrazonabilidad, para la recurrente del juicio de instancia. Ambos son extremos sobre los que se pueden construir, como efectivamente ha hecho la actora, motivos de casación. Por tanto, no procede acoger la primera causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado.

Tampoco puede prosperar la segunda. El escrito de interposición no se limita a reiterar la demanda. Desde luego, no lo hace al impugnar la admisión del informe de la dirección técnica. Y tampoco en el segundo motivo al combatir el juicio sobre los hechos ni sobre la procedencia, al entender de ROVER ALCISA, de tramitar el expediente del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 . Ciertamente, tiene que volver la recurrente sobre los argumentos que utilizó en la instancia pero los usa ahora para criticar a la sentencia y justificar que no es conforme al ordenamiento jurídico. Así, pues, esta segunda causa de inadmisibilidad ha de ser igualmente rechazada.

SEXTO.- El recurso de casación, no obstante, ha de ser desestimado pues la sentencia no padece las infracciones que le imputa ROVER ALCISA.

No fue irregular, en efecto, la aportación a los autos del informe de la dirección técnica, pues acompañaba al dictamen pericial de manera que no se hizo en contra de lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción y, sobre todo, la recurrente tuvo conocimiento de él en la fase de prueba por lo que dispuso de la posibilidad de conocerlo y rebatirlo. Así, pues, no sufrió indefensión por esta causa y el motivo no puede prosperar.

Tampoco cabe acoger el segundo motivo porque no se tuvieron por probados los hechos a partir de los cuales ROVER ALCISA afirma la existencia de distintas infracciones. Sobre la calidad del suelo la sentencia descarta que la Administración exigiera a la contratista materiales distintos de los requeridos cuando se elaboró el proyecto. Ese juicio se apoya, dice el fundamento quinto de la sentencia, en la documentación obrante en el expediente sobre los ensayos técnicos que se hicieron para el terraplén. Y se ve corroborado para la Sala de instancia por el informe de la dirección facultativa. Por tanto, falta el presupuesto para sustentar las infracciones de los artículos 128 del Real Decreto 1098/2001 y 113 y 161 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , aducidas por la actora que, por otro lado, no ha puesto de manifiesto que fuera irracional o arbitrario el indicado juicio de hecho.

Lo mismo sucede con la alegada vulneración del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto a cuenta de la utilización de hormigones de superior resistencia y de la barrera de seguridad bionda con poste tubular y con las bandas sonoras y el desplazamiento de la barrera New Jersey en obra. La sentencia dice sobre lo primero que desde el primer momento se advirtió al contratista de que el uso de hormigón sulforresistente no implicaría incremento de coste alguno. Circunstancia ésta, no sólo alegada por la Administración y consignada en el informe de la dirección facultativa, sino indicada también por el perito. Y del uso de otros tipos de hormigón dice la sentencia que no obedece a orden ninguna de la dirección facultativa. De nuevo, falta el presupuesto de hecho que permita afirmar que la Administración se enriqueció injustamente y la recurrente no ha desvirtuado la apreciación de la prueba que se hizo en la instancia.

Y respecto de la barrera de seguridad bionda con poste tubular y la barrera New Jersey, la sentencia se apoya en la imprecisión de la reclamación por lo primero ya que la empresa presentó varias valoraciones. Y sobre las bandas sonoras y el desplazamiento de la barrera New Jersey dice que la conclusión del perito favorable a la recurrente no se ve respaldada por órdenes de la Administración, ni por las versiones de las partes, ni por el pliego de prescripciones. Se dan, pues, las mismas circunstancias que respecto de las pretensiones anteriores: falta el presupuesto de hecho y no ha demostrado ROVER ALCISA que fuera irracional o arbitrario el juicio sobre los hechos de la Audiencia Nacional.

Por último, no cabe ver desviación de poder en la negativa de la Administración a abrir el expediente del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 . Si no introdujo modificaciones en el contrato, y no se demostró que lo hubiera hecho, no procedía su incoación y tramitación. La mera discrepancia con esa conclusión no es razón para afirmar que la Administración actuara desviadamente. En fin, no consta que la sentencia de la Audiencia Nacional que menciona ROVER ALCISA se pronunciara sobre circunstancias con un grado de identidad suficiente con las de este caso para plantear una hipotética desigualdad en la aplicación de la Ley, por lo demás no alegada.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 6598/2009, interpuesto por ROVER ALCISA, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso 759/2005 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.