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Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 785/2012 de 25 de Junio de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Junio de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PICO LORENZO, CELSA
Núm. Cendoj: 28079130072013100266
Núm. Ecli: ES:TS:2013:4148
Núm. Roj: STS 4148/2013
Resumen
Voces
Partido político
Ordenanzas
Servicio activo
Representación procesal
Igualdad ante la ley
Desestimación presunta
Régimen electoral general
Principio de igualdad
Cuestión de inconstitucionalidad
Derecho subjetivo
Colegio de abogados
Normas colegiales
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 785/12 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de D. Jose María contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en el recurso núm . 3/11 sobre derechos fundamentales, seguido a instancias de D. Jose María , contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de reconocimiento de derecho de afiliación a partidos políticos y sindicatos y posteriormente ampliado a la resolución expresa del Ministerio de Defensa de 1 de julio de 2011. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª.
Fundamentos
Identifica la sentencia el acto recurrido en su PRIMER fundamento (completa en CENDOJ, ROJ: SAN 372/2012 ).
Dedica el SEGUNDO a plasmar el contenido del
art. 114.1 de la
Refleja el TERCERO que
Invocaba que, dada su condición de militar en la reserva exento de obligaciones militares, resultaba desproporcionada la prohibición de afiliarse a partidos o sindicatos. Argumentaba que se cometía discriminación en comparación del colectivo de 'reserva transitoria' de los Reales Decretos 741/1986 y 100/1985, el cual comprendía a compañeros que, estando en la misma o sustancialmente idéntica situación a la suya -reserva-, sí que se les permitía el derecho de afiliarse a partidos o sindicatos.
Alega intromisión desproporcionada en el derecho ciudadano de afiliación a partidos y a sindicatos (
Artículos
Tras ello en el CUARTO reseña que todo derecho fundamental tiene un contenido limitado siendo menor su extensión respecto de los militares con amplia cita de jurisprudencia constitucional ( STC 81/1983 y 21/81 , ATC 375/83 ).
Desarrolla la argumentación en el QUINTO
De forma paralela, la
El
artículo
El cuadro normativo de limitaciones a los derechos de afiliación política y sindical, queda cerrado con
Finalmente en el SEXTO concluye en la desestimación del recurso en atención a que tampoco se ha acreditado la conculcación del
art.
Declara que no existe término de comparación válido alguno entre el personal en situación de reserva y aquel otro procedente de la reserva transitoria.
Concluye que las circunstancias que concurren en el recurrente no son idénticas a las de los militares procedentes de la reserva transitoria por lo que no existe un término de comparación para afirmar la existencia de discriminación.
Con invocación de la STEDH 'Partido republicano de Rusia contra Rusia' de 12 de abril de 2011 acerca del derecho de asociación y de la STC 219/2001, de 31 de octubre se pregunta si ¿Es proporcionado o justo que estando en reserva y fuera de obligaciones militares se me prive del derecho de asociación a sindicatos y partidos?
Sostiene que ha sufrido una evidente desigualdad de trato en el concreto tramo de los derechos invocados y debe de ser reparado mediante el reconocimiento de los mismos.
Alega que cuando la ley habla de incompatibilidad de afiliación político sindical del militar puede entenderse que solo se refiere al militar en activo, pero no al reservista ni al que está en excedencia. Razona que no hace falta siquiera el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
Esgrime que según informaciones recabadas de la 'European Organisation of Military Associations' con sede en Bruselas, incluso el derecho de afiliarse a partidos políticos de miembros activos de las Fuerzas Armadas (que no es lo pedido por el recurrente) está reconocido en países como Austria, Bélgica, Dinamarca, Alemania, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Suecia o Reino Unido.
Pide que se pondere que no es militar en activo y que dejan de existir las razones que hacen que se prohiba a los militares el ejercicio de los derechos de sindicación y afiliación política o a partidos.
1.1. El Abogado del Estado muestra su oposición con mención del
art. 28
Añade que no se critica la sentencia con razonamientos jurídicos sino que habla en expresión vulgar de 'estar prejubilado' o pertenecer a la reserva sin hacer distinción entre uno y otro.
Recalca que un militar en la reserva, como señala la Sentencia de instancia, continua vinculado con las Fuerzas Armadas pudiendo ocupar destino y cambio de situación administrativa excepto la de servicio activo y conserva las retribuciones del personal de servicio activo como así lo dispone el
art.
A su entender después de interpretado el correspondiente precepto por el Tribunal Constitucional cuya sentencia 239/2001 de 31 de octubre invoca expresamente en el preámbulo, la Ley Orgánica 9/2011, y constatada la condición de militar no suspendida del recurrente, las quejas o aspiraciones a este respecto expuestas carecen de transcendencia jurídica para modificar el mandato establecido en una Ley de rango orgánico.
1.2. Tampoco lo acepta el ministerio fiscal con amplia cita de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de asociación de los miembros de las Fuerzas Armadas ( STC 219/2001 , entre otras) así como sobre el derecho de sindicación.
Insiste en que el legislador ha exceptuado del derecho a afiliarse a un sindicato a quiénes ostenten la condición de militar.
Recalca que el recurrente no ha perdido su condición de militar y, por ende, permanece sujeto a todos los derechos y deberes propios de los miembros profesionales de las Fuerzas Armadas, siéndole, en consecuencia, de aplicación el régimen de prohibiciones establecido en el artículo 7 de la L.O. 9/2011 , anteriormente mencionado.
2. Un segundo motivo al amparo del
art.
Critica el FJ sexto de la sentencia. Dice que la demanda se articuló sobre un segundo pilar. Insiste en un trato de agravio comparativo entre los militares en la reserva a secas, y los afectados por la 'reserva activa' de los RRDD 741/1986 y 100/1985.
Reseña que la justificación administrativa de la resolución del Ministerio de Defensa expresaba, que el ' artículo 3.1 del Real Decreto 1000/1985 (...) el pase a la situación de reserva transitoria causa los mismos efectos que el pase a la situación de retiro, motivo por el cual no existe término de comparación sólido entre el personal en situación de reserva y aquel otro procedente de la reserva transitoria (...) '.
Se pregunta si porque la resolución administrativa diga que 'causa los mismos efectos' ¿le está permitida la creación de desigualdades de trato con respecto a la reserva para este punto de los derecho cívicos de asociación?
A su entender carece de justificación razonable que a los militares de la reserva activa se les conceda los derechos de asociación a partidos y sindicatos y a los de la reserva a secas se les niegue.
Dice que el fundamento sexto de la sentencia analiza esta parte de la demanda. Añade que el artículo 3.1 del RD 1000/1985 establece que 'el pase a la situación de reserva transitoria causa los mismos efectos que el pase a la situación de retiro'.
Defiende que la desigualdad entre reservistas transitorios y reservistas a secas, en lo tocante al disfrute del derecho de afiliación sindical y política, no desaparece porque diga la norma que los reservistas transitorios tienen los mismos efectos que si pasan a la situación de retiro, pues no están retirados sino asimilados y por tanto hay un trato arbitrario al permitir a estos la afiliación sindical y política y no a los reservistas a secas.
Aduce que la sentencia niega un término de comparación que desde el plano racional del disfrute de los derechos que están en juego, es perfectamente invocable.
Concluye que el recurrente ha sufrido una evidente desigualdad de trato en el concreto tramo de los derechos invocados, y debe de ser reparado mediante el reconocimiento de los mismos.
2.1. También lo refuta el Abogado del Estado.
Subraya que la situación de un militar en reserva es radicalmente distinta a los militares en reserva procedente de la reserva transitoria.
Vuelve a denunciar ausencia de critica razonable de la sentencia.
Rechaza que carece de sustento jurídico la afirmación de que los militares procedentes de la reserva transitoria es la misma que la de los militares retirados.
Recalca que esta afirmación carece de cualquier sustento jurídico o siquiera de una argumentación que intente razonar esta interpretación.
Concluye no queda vulnerado el principio de igualdad por el hecho de que el ordenamiento jurídico trate en forma diferente a quien se encuentra en situaciones igualmente diferentes.
2.2. Asimismo es rechazado por el ministerio fiscal.
Entiende que no es válido el término de comparación puesto de manifiesto para invocar un tratamiento discriminatorio de su situación respecto de la de los militares profesionales que se acogieron a la reserva activa transitoria.
Mientras insiste en que los de la reserva transitoria han pasado a una situación con los mismos efectos que la de retiro, quedando desvinculados de las Fuerzas Armadas, los que, como el recurrente, permanecen en situación de reserva conservan dicho vínculo y, por tanto, permanecen aún sujetos al estatuto jurídico de los miembros de carrera de las Fuerzas Armadas.
No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.
La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado
art.
La necesidad de concretar los motivos invocados ( STS 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( STS de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ).
Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( STS de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 .
Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.
En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.
Como dijo el
Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la
No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. No es suficiente efectuar un enunciado ( STS de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( STS de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006).
No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).
Vemos, pues que resulta insuficiente la simple cita o la mera reproducción de fundamentos jurídicos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia' ( STS de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y STS de 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).
Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.
Una. Se incumplen las exigencias de un recurso de casación al no combatirse los razonamientos de la sentencia. La parte se limita a invocar la lesión de preceptos constitucionales, arts. 22 y 28, sin engarzar la vulneración de éstos con lo argumentado en la sentencia.
Dos. También se contravienen las exigencias de este recurso al esgrimir jurisprudencia que no analiza en su aplicación a la cuestión debatida. Carece de relación alguna con el objeto de debate -negación del derecho de afiliación a partidos políticos y sindicatos de los militares- la Sentencia del TEDH de 12 de abril de 2011 del Partido Republicano de Rusia contra Rusia.
Tres. Sin perjuicio de que no acredita por medio alguno el pretendido derecho de afiliación a partidos políticos de miembros activos de las Fuerzas Armadas en Estados de nuestro entorno olvida el contenido del
art.
Cuatro. Niega ser militar en activo, lo cual es cierto, pero no acredita falta de vinculación con las fuerzas armadas dado el tenor del
art.
En la antedicha sentencia insiste en que las exigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho existe una muy amplia doctrina '
Invoca desigualdad de trato entre los militares en la reserva y los militares en la reserva transitoria, situaciones que el recurrente pretende equiparar.
Sin embargo no combate el razonamiento de la sentencia acerca de que las propias disposiciones reglamentarias relativas a la reserva transitoria, RD 741/1986, de 11 de abril que remite al RD 1000/1985, de 19 de junio, estatuyen claramente que el pase a la situación de reserva transitoria causa los mismos efectos que el pase a la situación de retiro.
No es por tanto equiparable a la situación de reserva en la que se encuentra el recurrente que no solo
No prospera el motivo.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Fallo
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D.
Jose María contra la
sentencia desestimatoria de fecha 25 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta en el recurso contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, núm
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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