Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 87/2007 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Octava por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 87/2007, interpuesto por doña Natalia , representada por la procuradora doña Ana Llorens Pardo, contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 15 de diciembre de 2006, en el recurso de alzada nº 202/2006.

Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 15 de diciembre de 2006, acordó:

"DESESTIMAR el recurso de alzada nº 202/06, interpuesto por la Ilma. Sra. Dª Natalia , Magistrada, contra acto dictado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de junio de 2006 , por el que se procede a la devolución, a la hoy recurrente, de un escrito presentado por ésta el 16 de junio anterior".

SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo la procuradora doña Ana Llorens Pardo, en representación de doña Natalia , mediante escrito fechado el 14 de febrero de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega de las actuaciones recibidas a la procuradora de la recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Sra. Llorens Pardo, en representación de doña Natalia , formalizó la demanda mediante escrito, presentado el 11 de octubre de 2007, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que estimando el recurso se acuerde anular el acuerdo del Excmo. Consejo General del Poder Judicial de fecha 15 de diciembre de 2.006 y, con estimación de la demanda, ordene al citado órgano a que con retroacción de las actuaciones acuerde que el Ilmo. Sr. Presidente de Sala, proceda a convocar públicamente entre los magistrados de la Sala la plaza de presidente de la sección segunda del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que podrán participar aquellos magistrados que a fecha de la vacante, es decir, cuando se produjo el cese del anterior presidente de la sección segunda, el Ilmo. Sr. Don Emilio Berlanga Ribelles, estuvieran destinados en la Sala y reunieran los requisitos legalmente establecidos para ello, o, subsidiariamente, proceda el Excmo. Consejo General del Poder Judicial a la oportuna convocatoria, o acuerde ordenar a la Sala de Gobierno que proceda a la citada convocatoria en los mismos términos arriba indicados, con expresa condena en costas a la Administración demandada, si bien limitada a los gastos de Procurador".

Por Otrosí Digo, interesó el recibimiento del pleito a prueba sobre los siguientes puntos de hecho, si éstos --dijo-- fueran negados o discutidos:

"- ejercicio de la presidencia de la sección segunda.

- precedentes de la propia Sala y del Excmo. Consejo General del Poder Judicial.

- documental por reproducida.

- cualesquiera otros hechos cuya prueba fuera necesaria a la vista de la contestación de la parte demandada".

CUARTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito, presentado el 20 de noviembre de 2007, en el que pidió sentencia por la que se inadmita el presente recurso por desviación procesal o, subsidiariamente, --dijo-- se desestime el mismo por ser la resolución recurrida conforme a Derecho.

Por Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

QUINTO.- Denegado el recibimiento a prueba por auto de 26 de noviembre de 2007 , se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 14 y el 30 de enero de 2008, incorporados a los autos.

SEXTO.- En ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008 , se remitieron las actuaciones a la Secretaría de esta Sección Octava, cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 21 de abril de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 14 de julio de este año, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial desestimó en su reunión del 15 de diciembre de 2006 el recurso de alzada 202/06 que interpuso doña Natalia , magistrada de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La Sra. Natalia el 16 de junio de 2006 había solicitado al presidente de su Sala la convocatoria de un concurso para la provisión de la presidencia de la Sección Segunda. Esa solicitud se apoyaba en otro acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, el adoptado el 1 de junio de ese mismo año, originado también por iniciativas de la ahora recurrente que pretendía ser designada presidenta de la Sección Segunda de la Sala de Barcelona por ser la más antigua en la misma y considerar que a esa solución conducían los artículos 333 y 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En este acuerdo de 1 de junio de 2006 decía el Consejo que debía observarse al respecto lo previsto por el artículo 333.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y convocarse un concurso al efecto, el cual debería ser resuelto mediante los criterios sentados por el artículo 330, siempre de la misma Ley Orgánica . También añadía que debía tenerse por derogado el artículo 16.2 de la Ley de la Jurisdicción por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que modificó la del Poder Judicial, entre otros extremos, en su artículo 333 . Sin embargo, desestimó el recurso porque, siendo procedente la convocatoria del concurso la recurrente no podía pretender que se le designase ya presidenta, sino únicamente participar en él.

Pues bien, volviendo a la solicitud del 16 de junio de 2006, como el presidente de la Sala devolviera el 23 de junio su escrito y los documentos que le acompañaban a la Sra. Natalia por no constarle la convocatoria de concurso alguno y, en todo caso, considerarse incompetente para resolverlo, la actora el 29 de junio de 2006 interpuso recurso de alzada.

El acuerdo ahora impugnado reconoce que el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo no debió devolver a la Sra. Natalia su escrito sino, conforme al artículo 20.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, remitirlo a quien considerase competente, de entender que no lo era él, comunicándoselo así a la interesada. Y, tras recordar que la presidencia de la Sala es un órgano gubernativo y en tal condición sujeto al Consejo General del Poder Judicial, entró en el asunto planteado por la Sra. Natalia . Lo hizo recogiendo lo resuelto en el anterior acuerdo de 1 de junio de 2006. Reiteró así la derogación del artículo 16.2 de la Ley de la Jurisdicción por la Ley Orgánica 19/2003 y que los actuales artículos 333.1 y 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial han dotado de sustantividad propia a la presidencia de la Sección. De ahí que la provisión de la correspondiente a la Sección Segunda de la Sala de Barcelona hubiera de efectuarse por concurso, según esos preceptos, y no mediante un concurso interno, tal como solicitaba la interesada, es decir, limitado a los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Esa es la razón que explica la desestimación del recurso de alzada.

SEGUNDO.- En su demanda la Sra. Natalia recapitula las circunstancias que se produjeron desde que quien realizaba las funciones de presidente de la Sección Segunda, don Emilio Berlanga Ribelles, fue nombrado el 16 de noviembre de 2004 presidente de la Sala de Barcelona y con ese motivo la recurrente solicitara, por primera vez, el 1 de marzo de 2005 que se convocara la provisión de esa presidencia y ella la solicitara conforme a los artículos 333 y 330 de la Ley Orgánica. Solicitud respecto de la que el 7 de marzo siguiente añadió argumentos en su apoyo que sostenían la derogación del artículo 16.2 de la Ley de la Jurisdicción por el artículo 333 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la adopción del criterio de la especialización para resolver los concursos. A este respecto recuerda que forma parte de la Sala de Barcelona desde junio de 1990 y de su Sección Segunda desde enero de 1994 .

Relata, después, que el presidente de la Sala le devolvió sus escritos por no ser competente para resolver sobre ellos y que desde el 21 de febrero de 2005 venía presidiendo la Sección un magistrado recién incorporado, procedente de la Jurisdicción Social. Da cuenta de su ulterior solicitud a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 14 de marzo de 2005 a fin de que proveyera la presidencia por concurso y de que, recibida una respuesta negativa de ésta, el 9 de marzo de 2006 recurrió en alzada al Consejo General del Poder Judicial. También evoca el informe que emitió su Jefe del Servicio de Personal, el cual se remitía al artículo 198 de la Ley Orgánica y subrayaba que, al no estar previstas las presidencias de Sección de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Superiores de Justicia en las normas que regulan la planta de los tribunales, no cabía su provisión.

La demanda aporta otros datos. Así, indica que el 14 de julio de 2005 la recurrente pidió a la Sala de Gobierno que procediera a aprobar la composición y el funcionamiento de las Secciones de su Sala para que su presidente pudiera resolver la petición que le había dirigido, aprobación que se produjo el 4 de noviembre siguiente.

En los fundamentos de Derecho sostiene la recurrente que, si bien ha desempeñado durante la sustanciación de este proceso la presidencia de la Sección Segunda después de que se trasladara a otro órgano judicial el magistrado que la desempeñaba y de que la magistrada de la misma más antigua renunciara a ejercerla, eso no significa que haya habido satisfacción extraprocesal. No la hay --dice-- porque, al margen de que, debido a razones personales ya no presida esa Sección, resulta que el acuerdo de la Sala de Gobierno de 13 de marzo de 2007 que aprobó la propuesta del presidente de la Sala en ese sentido y la designó presidenta de la Sección Segunda, hacía constar que tal designación se efectuaba "atendido que ello únicamente afecta a cuestiones gubernativas y no jurisdiccionales". Mención ésta que la actora reputa discriminatoria --porque no se hizo en las designaciones precedentes-- e incorrecta, pues quien preside la Sección dirige sus deliberaciones, lo que le ha llevado a impugnar también ese acto. Asimismo, señalará, ya en conclusiones, que su recurso está motivado porque se ha procedido a cubrir la presidencia de su Sección sin observar la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es decir, sin convocar el correspondiente concurso que, a su entender, no teniendo esta presidencia carácter orgánico, ha de ser interno, o sea, limitado a los magistrados con destino en la Sala para evitar que, de abrirlo a los demás, la obtención de la plaza por uno de ellos comporte un aumento del número de los que la integran. Los criterios a utilizar son, insiste, apoyándose en el acuerdo del Pleno del Consejo de 1 de junio de 2006, los indicados por el artículo 333.1 de la Ley Orgánica , esto es, los del artículo 330. Por tanto, el primero será la condición de especialista, en su defecto la prestación ininterrumpida de servicios durante los ocho años inmediatamente anteriores a la convocatoria en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en último término, la antigüedad en el escalafón general. Esto quiere decir --advierte-- que puede corresponder la presidencia a quien no sea el más antiguo en la carrera judicial.

A todo lo anterior añade que la propia actuación del Consejo General del Poder Judicial corrobora la procedencia de convocar lo que llama un concurso interno. Se refiere a que cuando han quedado vacantes las plazas de presidentes de Sección de su Sala, no se han ofrecido para su provisión como "presidencias", sino como plazas de magistrado. También apunta que la preferencia de los magistrados que en los ocho años anteriores a la convocatoria han venido prestando servicios de forma ininterrumpida en este orden jurisdiccional se ha aplicado pacíficamente.

TERCERO.- La Abogado del Estado pide la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Lo primero lo solicita porque entiende que la demanda incurre en desviación procesal ya que la recurrente no se limita a pedir ahora que se convoque un concurso para la provisión de la presidencia de la Sección Segunda, sino que añade entre quiénes y conforme a qué criterios, cosa que no explicitó en su solicitud. También aprecia la Abogado del Estado que, en realidad, la recurrente está combatiendo una inactividad del Consejo sin cumplir los requisitos del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción . En fin, considera que, al acumular a la pretensión de convocatoria del concurso, otra sobre cómo ha de resolverse y sobre quiénes han de participar en él, la actora busca una respuesta meramente declarativa y de futuro que no tiene cabida en el ámbito de esta jurisdicción. De ahí que, por esa desviación, pida la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Y, también, de forma subsidiaria solicita que lo desestimemos porque, coincidiendo la actora con el Consejo General del Poder Judicial en que la presidencia en cuestión debe proveerse por concurso conforme a los artículos 333.1 y 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la discrepancia se sitúa en cómo ha de ser ese concurso. A este respecto dice la contestación a la demanda que la convocatoria del mismo, según el artículo 180.2 del Reglamento de la Carrera Judicial , corresponde hacerla a la Comisión Permanente y que, si ésta no la realiza cuando a juicio de quien recurre debe efectuarse, el camino que se ha de seguir es presentar la correspondiente reclamación y, de no ser atendida, impugnar jurisdiccionalmente la denegación de la misma o la inactividad.

Sobre los criterios que han de presidir ese concurso dice la Abogado del Estado que no corresponde a esta Sala establecerlos de manera preventiva o meramente declarativa, sino que habrá que estar a la convocatoria que se haga y a lo que en élla se disponga. En todo caso, anticipa que, según el tenor literal del artículo 333.1 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "no resultan los criterios que la demandante defiende; en concreto, no resulta que el concurso deba quedar restringido a los magistrados ya integrantes de la Sala".

CUARTO.- No apreciamos la desviación procesal que indica la Abogado del Estado.

En efecto, no es una novedad de la demanda la solicitud de que el concurso se limite a los magistrados integrantes de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Barcelona. La Sra. Natalia ya lo planteaba en vía administrativa y es, precisamente, sobre ese extremo sobre el que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial dice que la actora ha entendido de forma errónea el anterior de 1 de junio de 2006. Cuando en este último se afirma que el sistema de provisión de la presidencia de la Sección Segunda ha de ser el concurso, no se habla, aclarará el Pleno el 15 de diciembre, de un concurso interno. Por otro lado, las solicitudes de la recurrente se remiten a los artículos 333 y 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por tanto, no hay pretensiones novedosas en la demanda.

Por otra parte, tampoco estamos ante un supuesto de inactividad sino frente a una controversia sobre cómo ha de proveerse la presidencia discutida. Controversia a lo largo de la cual ha habido resoluciones del presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del propio Consejo General del Poder Judicial.

QUINTO.- Ahora bien, si el recurso no es inadmisible, procede desestimarlo aunque por razones distintas a las expresadas por el acuerdo impugnado.

Y es que hay un extremo fundamental que no tiene en cuenta el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ni en el acuerdo de 1 de junio, ni en el de 15 de diciembre de 2005, objeto de este proceso. Se trata de que la presidencia que ha dado lugar a esta controversia no es una plaza orgánica. Como ha puesto de relieve la Sra. Natalia , se trata una presidencia funcional, sin reflejo en la Ley de Demarcación y Planta, cosa que subrayó con acierto el informe del Jefe del Servicio de Personal del Consejo General del Poder Judicial al que se ha hecho mención, Informe que indicaba, igualmente, que por esa razón no cabía proceder a su provisión.

Este punto es determinante porque sobre la distinción entre presidencias de Sección orgánicas y funcionales descansan los artículos 333.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 16.2 de la Ley de la Jurisdicción. El primero, cuando exige el concurso conforme a su artículo 330 para proveerlas, está contemplando exclusivamente las presidencias orgánicas, las previstas en la Ley de Demarcación y Planta, que solamente existen en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (anexo III). El segundo se refiere a las funcionales: obsérvese que no habla de plazas de presidente de sección, sino de que cuando en una Sala haya más de cinco magistrados, éstos podrán organizarse en Secciones, presidiéndolas el presidente de la Sala o, en su ausencia, el magistrado más antiguo. Secciones cuya composición, dice el artículo 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , determinará el presidente de la Sala conforme a los criterios aprobados por las Salas de Gobierno.

Los términos de los artículos 333.1 y 16.2 llevan a la interpretación que acabamos de expresar y la ratifican argumentos lógicos y sistemáticos, entre ellos los que ponen de relieve la consecuencia que se seguiría de la solución expresada por el Pleno del Consejo, consecuencia ya apuntada en la demanda: de ofrecerse en concurso las presidencias funcionales como si fueran orgánicas si, en aplicación de los criterios legales, la obtuviere un magistrado ajeno a la Sala a la que corresponda la Sección, se produciría un aumento de sus miembros por un camino que no está previsto para ello.

Así, pues, el distinto ámbito normativo en el que se mueven esos preceptos hace que no haya derogación del artículo 16.2 de la Ley de la Jurisdicción y que, por tanto, haya que estar a lo que en él se dispone. En consecuencia, en los supuestos en los que la Sala de lo Contencioso Administrativo esté formada por más de cinco magistrados, como es el caso de la de Barcelona, podrán dividirse en Secciones, presidiéndolas quien presida la Sala y, cuando no asista a las deliberaciones, el magistrado más antiguo de los que componen la Sección. A su vez, la composición de esas Secciones será establecida por el presidente de la Sala conforme a los criterios sentados al efecto por la Sala de Gobierno, conforme al artículo 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Cuanto hemos expuesto, conduce, según se ha anticipado, a la desestimación del recurso pues no procede en casos como éste la convocatoria de ningún concurso. No obstante, con esta sentencia, también debe entenderse rectificado el criterio seguido por el Consejo General del Poder Judicial en la interpretación de los artículos 333.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 16.2 de la Ley de la Jurisdicción en el aspecto controvertido en este proceso.

SEXTO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 87/2007, interpuesto por doña Natalia contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de diciembre de 2006 que desestimó el recurso de alzada 202/06.

2º Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.