Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1021/1994 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

Dª. María Luisa Fernández Camacho, Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia en Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 1021/1994

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

DON JULIÁN MANUEL ROMERO RETAMINO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso contencioso-administrativo tramitado en el registro de esta Sección Primera con el número 1021/1994, interpuesto por el Sr. Procurador DON LAUREANO LEYVA MONTOTO, actuando en nombre y representación de la compañía EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB, S. A., sucedida posteriormente por DON Carlos Manuel y DON Valentín , con idéntica representación procesal, contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, notificada a la actora en fecha de tres de marzo del año 1994, que resuelve el recurso ordinario interpuesto en nombre y representación de aquélla contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de fecha de 13 de octubre de 1993, otorgando la concesión directa de explotación "Ronda" número 6.500 y al que fue objeto de acumulación el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador DON JESÚS ESCUDERO GARCÍA, actuando en nombre y representación de DON Romeo , dirigido frente a la anterior resolución, habiendo intervenido la entidad FINCA LOS PEÑONCILLOS, S. L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA PILAR DURÁN FERREIRA, y como demandada la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, asistida y representada por el Sr. Letrado DON JOSÉ MARÍA CASTRO PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 4 de mayo de 1994, contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, notificada a la actora en fecha de tres de marzo del año 1994, que resuelve el recurso ordinario interpuesto en nombre y representación de aquélla contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de fecha de 13 de octubre de 1993, otorgando la concesión directa de explotación "Ronda" número 6.500.

SEGUNDO.- En la demanda formulada por el Sr. Procurador DON LAUREANO LEYVA MONTOTO, actuando en nombre y representación de la compañía EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB, S. A. solicitó de la Sala se dictase Sentencia declarando la nulidad de las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Mediante auto de 18 de abril de 1995, dictado por la Sala de lo contencioso-administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia se acumuló a las presentes actuaciones el recurso allí seguido con el número 1432/94 , recurso interpuesto por Don Romeo contra la resolución del Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 17 de febrero del año 1994, que desestimaba recurso ordinario formulado contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas del mes de octubre de 1993, por la que se acordaba aprobar lo actuado y otorgar la concesión directa de explotación denominada Ronda número 6.500, a la entidad Mármoles Aguilera, SA, sobre cuatro cuadrículas mineras para explotación de recursos de la sección C), mármol.

En la demanda deducida ante esta Sala por parte del Sr. Procurador DON JESÚS ESCUDERO GARCÍA, en nombre y representación de DON Romeo , se suplicaba el dictado de sentencia en la que se declarase la nulidad de las resoluciones recurridas.

CUARTO.- En fecha de 29 de septiembre de 1998, se formalizó escrito de contestación a la demanda por parte de la Junta de Andalucía, en el que se interesaba el dictado de sentencia por la que se desestimaren los recursos interpuestos.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 12 de enero de 1999, se pone en conocimiento por la recurrente El Cortijo Golf la venta de la propiedad inmueble afectada por el presente recurso a terceras personas, Don Carlos Manuel y Don Valentín .

Mediante escrito presentado el 23 de octubre del año 2000 por la Procuradora Doña Pilar Durán Ferreira, actuando en nombre y representación de la Finca los Peñoncillos, S. L., se persona en la presente causa como parte demandante.

En virtud de providencia de 30 de octubre de 2000, se tenía a la parte actora el Cortijo Golf por apartada del presente procedimiento y por personada y parte en el procedimiento a la FINCA LOS PEÑONCILLOS, S. L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA PILAR DURÁN FERREIRA.

Por otra parte y mediante escrito presentado el 14 de noviembre del año 2000, se personaban en las actuaciones Don Carlos Manuel y Don Valentín , admitiéndose dicha personación mediante providencia de 14 de diciembre del año 2000.

SEXTO.- Recibido el procedimiento a prueba, se llevó a cabo la práctica de las documentales interesadas por los recurrentes y codemandados, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

Evacuado el trámite de conclusiones sólo por parte de la Junta de Andalucía se dictó providencia de fecha de 10 de enero de 2007, por la que se declararon conclusas las presentes actuaciones, quedando pendientes de señalamiento y votación, que se llevó a cabo el pasado día 9 de julio de 2007, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- Descrito en la forma anteriormente expuesta el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, se hace constar en el escrito de demanda formulado por la compañía EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB, S. A., sucedida posteriormente por DON Carlos Manuel y DON Valentín , que la entidad Mármoles Aguilera, S. L., adjudicataria de la concesión cuestionada, no aportó junto con su solicitud inicial, de fecha 16 de septiembre de 1991, fecha de registro 19 de septiembre, el preceptivo informe técnico que justificare la procedencia de la solicitud como concesión directa, tal y como previene el artículo 85.1 del Reglamento general para el Régimen de la Minería de 23 de agosto de 1978 .

Esta deficiencia resultaría determinante, según esta parte, de la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho relativa a haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido; fue en fecha muy posterior cuando se aportó el referido informe, habiendo expirado el plazo de 60 días preciso para dicha presentación y sin perjuicio de que no se trataba el anterior de un vicio subsanable.

Por otra parte, se expone que tampoco se aportó informe o estudio económico de financiación y garantías que se ofrecían sobre su viabilidad, en la forma prevista en los artículos 85.1 y 66 del mencionado Reglamento , irregularidad determinante de la concurrencia del mismo vicio de nulidad.

Tampoco consta en el expediente que el proyecto de explotación se haya acompañado del estudio medioambiental correspondiente, dando lugar con ello a la producción de una situación de indefensión en perjuicio de la recurrente, pues, según obra a los folios 189, 193, 95 y 17 del expediente administrativo, parece que sí existió estudio medioambiental, del que no se le dio el oportuno traslado.

También se trae a colación en este escrito de alegaciones la concurrencia de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho en relación con la publicación de la admisión de la solicitud, pues resulta del expediente administrativo que, en fecha de 8 de julio de 1992, se realiza el documento de remisión al Alcalde del Ayuntamiento de Ronda con el que se abre el período de información pública respecto del proyecto de explotación y estudio de impacto ambiental (folios 89 y siguientes); en fecha de 5 de febrero de 1992, se data el escrito que remite el anuncio el Boletín Oficial de la Provincia (folios 92 y siguientes) y, en relación a la remisión a las oficinas del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, al folio 96 del expediente administrativo consta que "SUMARIO, Resolución de /l992, de 6 de julio, solicitud de concesión directa de concesión minera". Sin embargo, a los folios 86 y 87 del expediente consta que fue el 9 de julio cuando tuvo lugar la admisión de la solicitud. Así, según esta parte y con arreglo al artículo 70.2 del Reglamento , el orden cronológico de acontecimientos debió ser, en primer lugar, la admisión de solicitud; y, en segundo lugar, remisión de los anuncios para su publicación y apertura de la fase información pública.

De la anterior relación de trámites, concluye esta parte que la admisión de la solicitud fue posterior a la decisión de realizar la remisión del anuncio del proyecto al Alcalde, Boletín Oficial de la Provincia y Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, concurriendo con ello la causa de nulidad recogida en el artículo 47 de la LPA , puesto que se habrían adoptado acuerdos de contenido imposible, siendo que si no se hubiese resuelto favorablemente sobre la admisión de la solicitud, no tendría que haberse realizado publicación alguna. De ello, deduce la recurrente que la Administración estaba prejuzgando y daba por segura la admisión de la solicitud.

Por otra parte, entiende esta parte que el proyecto presentado es inviable económicamente, pues, con arreglo al proyecto de explotación presentado, la producción prevista para el primer año exige la cantidad de 2000 metros cúbicos y para el segundo y tercer año de 3000 y 4000 metros cúbicos de materia respectivamente. Partiendo de que el metro cúbico de material a extraer se venda a un precio diez veces superior al ofrecido por la propia empresa solicitante de la concesión, ya que se ofertó la cantidad de 250 pesetas por metro cúbico extraído, el resultado es que el rendimiento económico bruto de la concesión solicitada es de entre 5 y 10 millones de pesetas; si se tienen en cuenta los gastos de instalación, que se estiman en 11.400.000 pesetas, y los gastos presupuestados para primer año, que se estimen 6.762.262 pesetas, es patente que la explotación descrita sería ruinosa y deficitaria, además de causar perjuicios ecológicos.

Además y una vez iniciado el proceso de extracción de material, no se podría comercializar la piedra en las cantidades de potencial extracción, pues, es reconocido por la sociedad solicitante de la concesión en conversaciones mantenidas con esta misma parte sobre la posibilidad de arrendamiento de una cantera existente en la finca propiedad de ésta, que no hay demanda de material suficiente y constante para su explotación.

Así lo afirma implícitamente la propia empresa solicitante en el proyecto de explotación, en el que se reconoce que durante la fase de explotación habrá períodos dilatados en que cesará la actividad extractiva.

Por otra parte, se estima que el coste previsto es superficial cuando se habla de los 13 millones, cuando en el proyecto de explotación se habla de 6.762.262 de pesetas que no estaban considerados en dichos 13 millones.

Además, cabría considerar a estos efectos el propio capital social de la empresa solicitante, dos millones de pesetas, según escritura de constitución aportada junto a la solicitud, y sin que ni siquiera aparezca clara la posible explotación del terreno, según la documentación aportada por la propia solicitante.

Niega, por otra parte, esta recurrente que el material a extraer sea mármol, como lo califica la administración demandada, sino piedra arenisca; así se desprende del informe técnico y proyecto de explotación, según obra folio 7 del expediente administrativo, en el que se expone que se trata de areniscas calcáreas (molasas) de color amarillento y en el mismo sentido al folio 8 y 50 del expediente administrativo.

También al folio 59 expediente administrativo y como parte del proyecto de explotación, dada la constancia de los datos de resistencia del material a extraer, que lo ubican como una arenisca y jamás como un mármol; por lo que no cabria proceder a la inclusión del mencionado material dentro de la Sección C) de la Ley de Minas, por su escaso valor económico y rendimiento.

Asimismo, se destaca que el límite previsto para la sección A) es de 25 millones de pesetas en venta del producto, conforme al Real Decreto de 15 de diciembre de 1982 y no de 3 millones de pesetas, como ha venido manifestando la solicitante; en segundo lugar, según el proyecto de explotación e informe técnico, resulta que el precio por metro cúbico estimado por los técnicos contratados por la solicitante asigna un valor de mercado de entre 3.750 pesetas por metro cúbico y 5.000 pesetas por metro cúbico (rendimientos de entre 15 y 20 millones extrayendo 4000 metros cúbicos) frente a las 20.000 pesetas en que posterior y gratuitamente lo coloca la solicitante en el documento obrante el folio 203 del expediente administrativo.

Por otra parte, el número de trabajadores es inferior y así en el informe técnico se determina en tres y en cuanto al área restringida de comercialización, la norma determina que la comercialización directa no exceda de 60 kilómetros a los límites del término municipal donde se sitúe la explotación, si bien en los propios términos del proyecto y características de la roca a extraer se infiere que el marco geográfico de comercialización es muy restringido y prácticamente ceñido a la ciudad de Ronda y su comarca así como a posibles ciudades limítrofes.

La propia administración había tratado anteriormente este yacimiento en la Sección A.

En conclusión, entiende la actora que el acto es de contenido imposible, pues concede un derecho de imposible realización, ya que el mármol no existe en el yacimiento; y, por otra parte, se ha realizado la tramitación prevista para las concesiones directas de explotación por tratarse de un recurso de la Sección C, sin embargo no puede entenderse como tal, siguiendo un procedimiento no previsto para ello.

Por otra parte, se traen a colación en la demanda la concurrencia de determinadas irregularidades concernientes a la evaluación impacto ambiental; así, en cuanto al procedimiento previsto en el Real Decreto Legislativo 1131/1988 y con arreglo a su artículo 13 , no consta en el proyecto de explotación que se haya presentado estudio de impacto medioambiental, pues no aparece en el expediente administrativo.

Tampoco, en consecuencia, se ha dado conocer al público en información pública, ni se ha emitido por el órgano competente la declaración de impacto medioambiental.

Tampoco aparecen las alegaciones formuladas por la solicitante que determinaron el cambio de criterio de la Agencia de Medio Ambiente; tampoco el Anexo que se solicitó a la solicitante aparece con registro de entrada y no consta el requerimiento de aportación de un Anexo y sí solamente una referencia a esta circunstancia en el folio 192.

Tales irregularidades hacen quebrar el principio de seguridad jurídica, vulnerando la legalidad administrativa.

También se infringe, según la actora, el principio de igualdad pues los demás interesados no pudieron ser oídos al respecto de las alegaciones realizadas en este sentido por la solicitante. Por otra parte, se expone la falta de motivación del cambio de criterio de la declaración de impacto medioambiental.

Desde diverso punto de vista, se alega que hay inviabilidad del proyecto desde el punto de vista del Plan General de Ordenación Urbana de Ronda, pues la superficie comprendida dentro del ámbito de las nueve cuadrículas mineras solicitadas están clasificadas por dicho planeamiento como suelo urbanizable de protección integral de acuerdo con los artículos 243 y 244 del referido plan, y en el mismo no se permite actividad extractiva. También se hace constar que, sin haber sido solicitado permiso de investigación alguno, éste es concedido finalmente en la decisión controvertida.

En el escrito de demanda formulado ante esta Sala por Don Romeo se expone que en el expediente administrativo de concesión no consta el aprovechamiento racional del recurso minero que se pretende explotar, exigencia que contempla la artículo 80 del Reglamento , resultando del proyecto de explotación la falta de racionalidad del supuesto aprovechamiento minero de la zona, pues la superficie afectada de 277,5 hectáreas va a tener una explotación de 9, 225 hectáreas, es decir, de sólo un 3,32%; y, tras la tramitación del expediente, la superficie afectada ha quedado reducida a cuatro cuadrículas mineras, es decir, 123,33 hectáreas, y la superficie explotación es de tres hectáreas, es decir, de sólo el 2,43%.

Prueba de lo anterior es que, tras cinco años después de la concesión, aún no han comenzado. Se pregunta esta parte en qué parámetros ha basado la solicitante la presunta viabilidad del proyecto, pues en el proyecto de explotación se hace constar que no se tiene conocimiento del volumen de roca estéril existente.

Por otra parte, se expone que existe un informe elaborado por el Ingeniero Técnico Actuario sobre la demarcación de la concesión directa con fecha de 10 de junio de 1993, pero se basa en el proyecto de explotación presentado por la peticionaria y no en las medidas reales, una vez realizada la reducción efectuada por administración de minas, de acuerdo con el segundo informe de impacto ambiental.

De ello, deduce la actora que el mencionado informe es nulo de pleno derecho, ya que tales parámetros han sido modificados y, por tanto, no se ha evaluado el necesario aprovechamiento racional del recurso a explotar y, además, se contrae a analizar el proyecto de explotación presentado y no verifica la naturaleza del yacimiento, las investigaciones realizadas, los resultados obtenidos.

Tampoco se aportó por la concesionaria un estudio económico financiero garante de la viabilidad del proyecto, conforme impone el reglamento, sino que aportó simples conjeturas de inversión y producción. También se formulan alegaciones al respecto de, otorgamiento de la concesión para la explotación de un recurso que no fue el solicitado por la concesionaria y que además se encuadra en sección diferente; en concreto, el material indicado por la actora se encuadra en la sección A), cuya explotación corresponde al propietario del terreno.

Por otra parte, la reducción de nueve a cuatro cuadrículas mineras no es criterio suficiente para el cambio de la decisión inicialmente ofrecida por la Agencia de Medio Ambiente, pues la finalidad extractiva sigue siendo la misma y los efectos medioambientales sobre la flora y la fauna idénticos. También se invoca la infracción de las previsiones contenidas en el PGOU de Ronda, aprobado definitivamente en la fecha en la que se concedió la concesión, habida cuenta de que las cuadrículas se hallaban en suelo urbanizable de protección integral.

Se opone la Junta de Andalucía a la estimación de las pretensiones anteriormente deducidas, en la medida que obra en el expediente administrativo informe técnico y del Instituto Geológico y Minero de España que se pronuncia en sentido favorable a la solicitud.

El señor Romeo confunde estos informes, con el informe sobre la demarcación, expedido por el Ingeniero Técnico Actuario, que es un informe distinto, previsto en el artículo 85.2 .a).

Se rechaza la nulidad del informe del Ingeniero Técnico, en la medida que el informe del Geológico Minero es de cuatro de octubre de 1993 y se realizó con el expediente presentado en su integridad para concesión explotación a la vista, por lo que la circunstancia de la reducción de superficie explotación no es impedimento para la concesión minera.

Además y en contra de lo expuestos en el recurso inicial, consta en el expediente administrativo que la solicitud de concesión se acompaña de informe técnico sobre la procedencia de la concesión, firmada por el Ingeniero Técnico de Minas.

Sobre el cambio de parecer de la Agencia de Medio Ambiente, se expone la concurrencia de circunstancias que justificaron dicha modificación de criterio, según razones que se exponen al folio 192 del expediente administrativo.

Tampoco puede hablarse de indefensión por la carencia en el expediente del estudio de impacto ambiental, pues ha tenido la mencionada interesada oportunidad de rebatir la declaración de impacto ambiental en el recurso ordinario, con motivos fundados.

Que los cambios introducidos en el Anexo permiten el otorgamiento de la concesión, pues los efectos perniciosos se reducen a niveles razonables.

En cuanto a la ausencia de estudio económico financiero, se expone que tal deficiencia se convalida mediante la admisión definitiva de la solicitud explotación, según folio 88 del expediente, dando la Administración por buenas las previsiones establecidas en el punto 2,3 del informe técnico de la concesión y del apartado 5º del proyecto de explotación, folio 82 expediente administrativo.

También existe estudio medioambiental y no está incorporado a los autos porque físicamente obra en otra Consejería; la prueba de su existencia estriba en las frecuentes remisiones que al mismo se hacen en el expediente administrativo.

Sobre las alegaciones relativas a la vulneración del PGOU de Ronda, se expone que, con arreglo al artículo 2.2 del Reglamento , el otorgamiento de una autorización, permiso o concesión se entiende sin perjuicio de tercero y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones y concesiones.

SEGUNDO.- En lo relativo a las iniciales alegaciones, comunes a ambas recurrentes y relativas a la falta de aportación junto con la solicitud inicial de informe que justificase la procedencia de la explotación en régimen de concesión directa, se invoca el artículo 85.1, párrafo segundo, del Reglamento de la Minería , que previene que con la solicitud deberá presentarse un informe técnico que justifique la procedencia de la solicitud como concesión directa. Se dice por las recurrentes que cuando se aportó este informe (folios 204 y siguientes del expediente) habían transcurrido dos años -abril de 1993-, no siendo además vicio subsanable, pues perjudicaría el derecho de solicitantes posteriores.

Sin embargo, no es éste alegato que pueda tener acogida a los efectos de la estimación del presente recurso contencioso- administrativo, en la medida que, a los folios 5-11 del expediente administrativo de concesión directa, consta la aportación junto con la solicitud inicial de informe técnico de la concesión directa de la explotación denominada Ronda, con fecha de septiembre de 1991, que ya ofrece una justificación sobre la improcedencia de la utilización directa del recurso -véase el folio nueve del expediente administrativo.

En el anterior sentido, el informe aportado en el mes de abril de 1994 (folios 204 y ss del expediente administrativo) se limita a reproducir sustancialmente las consideraciones ya expuestas en el informe técnico inicialmente presentado para justificar la improcedencia de la utilización directa del recurso.

En el mismo sentido, debe ser objeto de rechazo el razonamiento relativo a la falta de presentación, junto con su solicitud inicial, de estudio económico de financiación y garantía sobre su viabilidad al amparo del artículo 85.2 .c) de la anterior norma, pues el informe técnico inicialmente aportado ya describe unas características generales del aprovechamiento, con descripción del recurso, superficie de la explotación, valoración prevista del coste, área de comercialización, inversiones previstas y personal.

Asimismo, consta a los folios 36-86 proyecto de explotación de la concesión directa Ronda, fechado en noviembre de 1991, que contiene un presupuesto para el primer año, así como un presupuesto para instalaciones.

Es especialmente relevante a estos efectos que el informe de la Secretaría General Técnica de la Dirección General de Industria, Energía y Minas si bien reconoce la inexistencia de estudio económico-financiero en sentido estricto, expone que los técnicos competentes pueden deducirlo de los documentos aportados por el interesado.

De la forma descrita la falta de presentación, en forma específica o separada, de los documentos indicados no puede llevar, al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , a determinar la constatación de causa de nulidad, absoluta o relativa, en la resolución administrativa cuestionada, pues lo cierto es que, a partir del informe técnico y proyecto de explotación aportados inicialmente por la concesionaria, se ofrecieron elementos suficientes, y fueron como tal considerados por el mencionado informe de la Secretaría General Técnica de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, para corroborar las características de la explotación desde el punto de vista económico o de la viabilidad de la inversión y explotación, así como sobre la necesidad de valorar el otorgamiento del título interesado en la forma que lo es, esto es, en régimen de concesión directa.

Es la anterior, en definitiva, la finalidad propia que tiende a garantizar la aportación de tales documentos con la solicitud inicial, es decir, la información precisa para la ponderación y análisis de las circunstancias descritas en este ámbito de intervención administrativa, lo que, en el presente supuesto, tuvo efectivamente lugar.

TERCERO.- Se invoca, por otra parte, que no consta que al proyecto de explotación se acompañara el Estudio de Impacto Ambiental; sin embargo y a tenor de los folios 189, 193, 90 y 117 del expediente parece que dicho estudio existía, pero no se dio traslado del mismo a la recurrente, generándose un supuesto de indefensión.

El artículo 7 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental, previene que los proyectos a que se refiere el artículo 1 deberán incluir un estudio de impacto ambiental que contendrá, al menos, los siguientes datos: Descripción del proyecto y sus acciones. Examen de alternativas técnicamente viables y justificación de la solución adoptada. Inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas y ambiental claves. Identificación y valoración de impactos, tanto en la solución propuesta como en sus alternativas. Establecimiento de medidas protectoras y correctoras. Programa de vigilancia ambiental. Documento de síntesis.

En cuanto a este extremo, consta a los folios 188-191 del expediente administrativo, la formulación a fecha de 4 de noviembre de 2002 de la Declaración de Impacto Ambiental por la Dirección Provincial de Málaga de la Agencia de Medioambiente y que es presentada ante el Delgado Provincial de Economía y Hacienda (Sección Minas).

En dicha declaración se informa de modo desfavorable el proyecto presentado por el solicitante, si bien y como indica la comunicación de fecha de 24 de febrero de 1993 -folio 192 del expediente administrativo- con anterioridad a la emisión de dicha declaración se habían presentado por la solicitante nuevas alegaciones que fueron remitidas a la Delegación para su consideración.

A la vista de las mismas y examinadas las alternativas propuestas sobre el terreno, se requirió al solicitante la presentación de un anexo al proyecto de explotación.

Es a la vista de éste, que contempla una disminución de la superficie total de actuación a tres hectáreas, la explotación por fases amortiguando los efectos sobre el medio y el impacto sobre el paisaje y las limitaciones en las labores de extracción en bloque de piedra que serían transportados a centros exteriores para su elaboración, que la Delegación formula una nueva declaración de impacto ambiental, que sustituye y anula la anterior desfavorable. Se indica que junto con la nueva Declaración de Impacto Ambiental se remite el indicado Anexo al Proyecto formulado por la solicitante -todo ello consta a los folios 189-202 del expediente administrativo.

Lo anterior destaca la existencia de motivación en la decisión de la Agencia de Medioambiente, a tenor de las exigencias que al respecto previene el artículo 54 de la Ley 30/1992 ; siendo cuestión diversa que las recurrentes se posicionen en desacuerdo con los criterios utilizados por dicho organismo para la modificación de su decisión previa.

Tampoco es apreciable la alegación de indefensión generada en perjuicio de los actores, a partir de la falta de conocimiento del estudio de impacto ambiental, que debió aportar la concesionaria junto con su solicitud inicial, pues consta que, al menos, en dos ocasiones se dio vista del expediente a los interesados en el mismo y que formularon alegaciones, por lo que pudieron tomar conocimiento de la existencia de dicho estudio y del archivo o registro en el que se hallaba a los efectos correspondientes.

Más aún, de la Declaración de Impacto Ambiental, que mencionaba la existencia de tal estudio, sí tuvieron conocimiento y formularon alegaciones al respecto. En el mismo sentido, el Anexo que fue posteriormente determinante de la información favorable de la Agencia medioambiental.

En cuanto a los efectos desfavorables sobre vegetación, fauna, debe estarse a las propias afirmaciones de la Declaración de Impacto Ambiental, sin prueba en sentido contrario que logre desvirtuar las conclusiones alcanzadas en aquélla; y, en el mismo sentido en relación con la adecuación del resto de las medidas adoptadas para la protección, del medioambiente. Sobre este aspecto cabe destacar la absoluta carencia de base probatoria en las afirmaciones y razonamientos ofrecidos por los actores y ello frente a las valoraciones desarrolladas por los distintos técnicos de la Administración intervinientes en el decurso del expediente.

Así, la resolución de 13 de abril de 1993 de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía y Hacienda expone que las propuestas contenidas en el Plan de Restauración y en los sucesivos Anexos solicitados son adecuadas para la restauración del espacio natural afectado por la explotación de la concesión, comunicando que el Servicio de Industria, Energía y Minas aprobó el citado Plan de Restauración por un importe de 17.499.133 pesetas, con las siguientes medidas complementarias: adopción de los medios necesarios que impidan la visualización de la explotación desde la carretera comarcal C-344, que deberán ser aceptados por la autoridad minera; la explotación se efectuará en tres fases, no comenzando la segunda fase en tanto que no finalice la restauración de la zona afectada por la primera fase; no se producirán labores de elaboración de bloques en la explotación, siendo transportados a un centro de transformación exterior.

Por su parte, la Declaración de Impacto Ambiental dice que la superficie total de las zonas explotadas se limitará a tres hectáreas, dentro de la superficie global de la explotación distribuida en tres áreas separadas.

Así la propuesta de explotación por fases presentada por la concesionaria, y que determinó la posterior información medioambiental favorable, se refiere a la explotación por fases en forma progresiva, esto es, no se comenzará la segunda fase mientras no finalice la restauración de la zona afectada por la primera. Con ello se evita el impacto visual que supondría la explotación simultánea de las tres fases.

Resulta ilustrativo que finalmente la concesión no fuere otorgada en la extensión -nueve cuadrículas mineras- que fue interesada inicialmente, variación introducida por la Administración demandada por ser las cuatro otorgadas aquéllas en las que ya existían frentes antiguos, estando el recurso puesto de manifiesto y corresponder a la zona sobre la que la Agencia de Medioambiente había recomendado su explotación, pues en ellas los impactos medioambientales no serían tan relevantes.

Esta variación en la extensión y alcance de la habilitación interesada debe ser plenamente admisible en este contexto de intervención administrativa y en la medida que es tal modificación introducida motivadamente por la Administración demandada al amparo de las actuaciones y verificaciones realizadas -como razona el Informe del Servicio de Minas a las alegaciones presentadas.

Por otra parte, no es cierto, frente a las alegaciones de la representación procesal de Don Romeo , que el único cambio introducido en este ámbito consista en la reducción de la extensión, dada la identidad de la finalidad extractiva y de los efectos medioambientales sobre la flora y la fauna, pues el proyecto de explotación inicial no contemplaba la explotación por fases, sino la existencia de tres frentes de explotación ilegales previamente existentes y la necesidad de llevar a cabo la explotación de uno de ellos, sin perjuicio del resultado de las labores de investigación, lo que ya se destaca en el informe del Ingeniero Técnico de Minas.

CUARTO.- Deducen los actores la existencia de una cierta predisposición de la Administración demandada al otorgamiento de la concesión cuestionada a partir de las discordancias existentes entre la fecha de la inicial admisión de la solicitud de concesión y las de los oficios o comunicaciones de remisión de la anterior a los boletines públicos y organismos correspondientes.

El artículo 70.2 del Reglamento de la Minería previene que admitida definitivamente la solicitud, se abrirá un período de información pública, enviando la Delegación los correspondientes anuncios para inserción de la solicitud en el "Boletín Oficial del Estado" y en los de la provincia o provincias afectadas.

La Delegación Provincial remitirá igualmente a los Alcaldes de los términos municipales afectados edictos para su fijación al público, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento respectivo con el fin de que cuantos tengan la condición de interesados puedan personarse en el expediente dentro del plazo de quince días a partir de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado". Pasado este plazo, no se admitirá oposición alguna.

Sobre este extremo, cabe destacar que resultan ciertas las afirmaciones materiales sobre fechas que se exponen por la recurrente, pues consta al folio 87 del expediente administrativo la admisión definitiva de la solicitud formulada por Mármoles Aguilera con fecha de 9 de julio de 1992, ordenándose el inicio del período de información pública de la solicitud y del estudio de impacto ambiental. Es cierto que al folio 89 del expediente administrativo, consta remisión del edicto relativo a la solicitud de concesión directa al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Ronda con fecha de 8 de julio de 1992. La fecha del edicto, empero, es de 9 de julio de 1992 y la fecha de salida del oficio de remisión es de 20 de julio de 1992.

También es cierto que es de fecha de 5 de febrero de 1992 la comunicación remitida al Gobernador Civil para la publicación del anuncio relativo a la solicitud de derecho minero, así como su Estudio de Impacto Ambiental. Se acompaña edicto de fecha de 9 de julio de 1992, siendo también la fecha de salida del oficio de remisión de 20 de julio de 1992.

También es de fecha de 8 de julio de 1992 la remisión de idéntica comunicación para la publicación del anuncio en el BOJA, si bien la fecha de salida es de 20 de julio de 1992. Se indica en el anuncio, resolución de 6 de julio de 1992 y al pié del mismo se pone la fecha de 9 de julio de 1992.

Lo anterior destaca, de manera acorde con las alegaciones deducidas en el escrito de contestación a la demanda, que las mencionadas divergencias en las fechas pareen obedecer más a errores materiales que a una predisposición administrativa al otorgamiento de la concesión, pero, en cualquier caso, descarta la eficacia invalidante de la anterior irregularidad formal la fecha de la efectiva salida o remisión de los anteriores oficios a los organismos destinatarios, pues el día 20 de julio de 1992 es, en todo caso, posterior a la fecha de la admisión inicial de la solicitud, 9 de julio anterior, dándose con ello plena satisfacción a las exigencias contenidas en el artículo 70.2 del Reglamento de la Minería anteriormente transcrito.

Tampoco se hace, al amparo de las anteriores exigencias legales, específica descripción de la incidencia material y efectiva que hubiere generado la falta de indicación en el anuncio publicado en el BOJA de 15 de septiembre de 1992 de la completa determinación geográfica de las cuadrículas mineras solicitadas, cuando no se destaca desconocimiento alguno en dicho sentido por parte de los interesados, o la circunstancia relativa a que el inicio de la fase de alegaciones fuere notificada a la solicitante con posterioridad a los demás propietarios afectados, pues no resultaba éste el único momento en que los interesados podían intervenir formulando tales alegaciones o aportando medios de prueba ya con pleno conocimiento del posicionamiento de los demás implicados en el expediente.

QUINTO.- Se alega inviabilidad económica del proyecto, según los datos económicos del proyecto; sin embargo y frente a los informes descritos que, en todo caso, avalan la adecuación económica de la propuesta contenida en la solicitud de concesión, los razonamientos dados por los recurrentes en justificación de este alegato no dejan de ser simples afirmaciones no confirmadas por informes técnicos de peritos que desvirtúen los datos aportados en aquéllos.

Cabe considerar que en la valoración de los costes que lleva a cabo el informe técnico se expone que las inversiones previstas serán de 5 millones de pesetas para la cortadora de hilo diamantado, dos millones de pesetas para el compresor y otros cinco millones para la instalación eléctrica. Se indica que la producción prevista para el primer año de piedra ornamental será de unos mil metros cúbicos, con unos costes estimados de unos trece millones de pesetas, siendo el valor del producto vendible de unos quince o veinte millones de pesetas. En cuanto a la crítica al área geográfica de comercialización (inicialmente Málaga y Sevilla, según la concesionaria), los recurrentes no acreditan sus alegaciones.

Por su parte, el proyecto de explotación presentado por la concesionaria se cohonesta plenamente con las anteriores previsiones de costes, pues en el cálculo del presupuesto para el primer año (6.762.262 pesetas), se diferencia del presupuesto de instalación, que es al que se refiere el informe técnico con la indicación del coste de la inversión, y que alcanza un resultado de 11.800.000 pesetas, incluyendo acondicionamiento de accesos, instalación eléctrica e instalaciones de arranque y corte.

Esto es, el proyecto de explotación completa las previsiones sobre inversión descritas en el presupuesto de instalación.

Por otra parte, el proyecto identifica comercialmente la roca a extraer como una arenisca, si bien indica que muestra aptitudes para ser tallada, habiéndose empleado en esculturas como la del torero Pedro Romero, pudiendo ser cortada para su utilización en baldosas con espesor de tres centímetros. Se describen los resultados de laboratorio (folios 51 y 52 del expediente administrativo).

El resto de los informes incorporados al expediente reflejan una conclusión favorable a la viabilidad económica de la explotación que tampoco ha resultado desvirtuada o controvertida de modo técnico; así, el informe del Ingeniero Técnico actuario de fecha de 8 de junio de 1993 que indica, tras acta de reconocimiento y confrontación de los datos, que está suficientemente probada la existencia del recurso solicitado, roca ornamental.

Se describe que edificaciones históricas de Ronda y localidades próximas han empleado este material en fachadas, presentando también aptitudes para ser tallado. Se indica que el Plan de Restauración y el Estudio de Impacto Ambiental han sido aprobados y que el Proyecto de Explotación parece apropiado, ya que los costos de explotación, la inversión en equipo y su amortización, así como la producción a obtener y su rentabilidad, ofrecen las suficientes garantías.

Asimismo, las reservas existentes, presumen unas disponibilidades del recurso, que garantizan la inversión a realizar.

Por su parte, el informe de fecha de 4 de octubre de 1993 del Instituto Tecnológico Geominero de España indica que se considera que el recurso arenisca es suficiente para la explotación racional de la misma y que el proceso de explotación previsto es adecuado para el aprovechamiento industrial del recurso objeto de la futura explotación. Informa favorablemente; informes que gozan de la presunción de legitimidad y acierto en tanto no sean oportunamente desvirtuados.

También es de resaltar, finalmente, que las modificaciones introducidas en las perspectivas de la explotación a partir de las exigencias de protección medioambiental no pueden llevar a contradecir las consideraciones anteriormente expuestas en torno a la viabilidad económica del proyecto, pues, al margen de la falta de base material o probatoria de las mismas, conllevaría necesariamente una reducción de los gastos o costes que no es tomada en cuenta por los recurrentes.

El hecho, por último, relativo a que las conclusiones sobre la viabilidad económica del proyecto de exploración se amparasen en la previa confrontación de datos realizada por el Ingeniero Técnico sin contar con las posteriores modificaciones impuestas por la Declaración de Impacto Ambiental tampoco descarta la plena virtualidad de estas consideraciones, pues, dada la falta de prueba a este respecto, las apreciaciones directamente recogidas en la inspección inicial, que además fue llevada a cabo en presencia de otros interesados, ofrecían los datos precisos para la valoración de este extremo aun tras la práctica de las correcciones correspondientes a partir de los cambios introducidos por las exigencias medioambientales expuestas.

SEXTO.- En relación con lo anterior, se destaca la necesidad de analizar las características del material a explotar, pues resulta ser éste extremo fundamental para calibrar la perspectiva económica del proyecto.

Se llama la atención por la representación procesal de DON Carlos Manuel y DON Valentín sobre la referencia en la solicitud de concesión de roca ornamental o arenisca y la calificación del material por parte de los órganos que intervinieron en el expediente como mármol, si bien no puede admitirse que tal cambio tenga la eficacia anulatoria pretendida por los recurrentes, en la medida que se justifica en la necesidad de destacar las diferentes operaciones de aprovechamiento que precisarían los recursos de la Sección C) frente a los incardinables en la Sección A) siendo además y precisamente que es en relación con esta necesidad que se deducen los anteriores alegatos de los actores.

La resolución que otorga la concesión directa hace referencia a que la solicitud de concesión directa se refiere al recurso mármol y lo otorga para el mismo. El título de concesión de la explotación se refiere al mármol, como recurso de la Sección C y a una superficie de cuatro cuadrículas mineras. Sin embargo, cabe destacar que la solicitud se refiere a roca ornamental y se identifica en la licencia fiscal de actividades industriales y comerciales a ejercer por la concesionaria el aserrado, labrado y pulido de mármoles.

Basta una lectura del informe inicial y del proyecto de explotación presentados por la solicitante para corroborar que el objeto de la explotación difícilmente puede catalogarse como un sencillo aprovechamiento de la Sección A) para la obtención de fragmentos de utilización directa, sin exigencia de otras operaciones que la de arranque, quebrantado y calibrado o clasificación de tamaños, sino que más bien se aprecia la aplicación de un proceso más complejo de transformación, cuya descripción hace difícilmente concebible que por su volumen y comercialización encaje en las condiciones de escaso valor o comercialización restringida a las que se refiere el artículo 3.1 de la Ley de Minas y normativa reglamentaria de desarrollo.

Así, ya se ha destacado en el anterior de los fundamentos de la presente que la solicitante no atribuye al material cuya explotación pretende las características propias de un recurso de la Sección A), en la medida que, con arreglo a las sucintas afirmaciones contenidas en el informe inicial, el proyecto de explotación, si bien identifica comercialmente la roca a extraer como una arenisca, señala que muestra aptitudes para ser tallada y ofrece diversos ejemplos de su utilización. Por otra parte, el informe técnico aportado por la concesionaria dice que los terrenos ocupados por la concesión están constituidos por areniscas calcáreas (molasas) de color amarillento (folio 7 del expediente administrativo) y que el recurso a explorar será piedra arenisca ornamental.

En confirmación además de las anteriores consideraciones, el informe del Instituto Tecnológico Geominero de España de 4 de octubre de 1993 o el ya mencionado informe del Ingeniero Técnico actuario de fecha de 8 de junio anterior.

Frente a los anteriores, entienden los recurrentes que el material sobre el que versa la solicitud es realmente arenisca y no mármol, que se incluyen dentro del Grupo C), pero no justifican técnicamente la anterior conclusión.

Lo anterior no sólo conduce al rechazo de la trascendencia que a tal especificación imputan los actores, sino que repercute en la consecución de una conclusión favorable a la viabilidad económica del proyecto, pues incidiría la mencionada catalogación del recurso en la consideración de su valor económico, valor de mercado, área de comercialización o el número de trabajadores preciso para desarrollar el total proceso de explotación.

Relacionado con lo expuesto, cabe destacar que en la memoria de la explotación ya se expusieron los resultados de los ensayos de compresión simple del material a explotar, así su destino tradicional, clasificado como Sección C (granitos, mármoles...) a menos que el Instituto Geológico emitiere informe en contra. Por su parte, el Informe del Servicio de Minas a las alegaciones presentadas expone, de manera relevante, que entra dentro de la perfecta tramitación administrativa solicitar anexos, introducir modificaciones o reconsiderar decisiones por modificaciones parciales, lo que se muestra indudable en este ámbito de intervención administrativa a partir de las actuaciones de verificación desarrolladas.

En este sentido, resulta ilustrativo que el proyecto de explotación menciona una densidad aparente dentro de los límites que fija el propio recurrente para los mármoles, sólo la porosidad y la resistencia compresión no se corresponder con los márgenes señalados en la demanda; no obstante, cabe calibrar, dada la concurrencia de, al menos, una característica que impide la identificación del recurso con la arenisca que describe la recurrente, y las indicaciones del proyecto de explotación e informe técnico sobre la necesidad de manufactura o trabajo de la roca posterior a su extracción, la procedencia de incluir el material, aún cuando no sea mármol, en la Sección C), lo que, en definitiva, descartaría la falta de trascendencia de esta alegación, pues se hace a los efectos de las operaciones precisas para su aprovechamiento.

En el mismo sentido, obra incorporado en la pieza de pruebas de Don Carlos Manuel y Don Valentín , informe elaborado por Instituto Geológico y Minero de España, en el que se expone que las areniscas calcáreas pueden encuadrarse en la sección A o C, dependiendo de las matizaciones respecto de la primera Sección que establece el Real Decreto 4019/1982, de 15 de diciembre .

Por otra parte y sin perjuicio de la completa ausencia de prueba al respecto de la inexistencia de mármol en el yacimiento, la específica calificación del material como mármol, por otra parte, tampoco sería alegato que ofreciera eficacia invalidatoria alguna, dada la plena constatación de la existencia del material a extraer y explotar por el técnico correspondiente con arreglo a las características descritas por la solicitante.

SÉPTIMO.- En lo relativo finalmente a la inviabilidad del proyecto desde la perspectiva del Plan General de Ordenación Urbana de Ronda, el informe a las alegaciones presentadas de 26 de julio de 1993 elaborado por el Ingeniero Técnico de Minas, señala que el PGOU de Ronda vigente considera usos compatibles los relacionados con la explotación de recursos mineros, previa aprobación del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental.

En cuanto a la calificación del suelo afectado como no urbanizable de protección integral por la revisión del PGOU, se considera por la Administración demandada no aplicable por no estar publicada dicha revisión; lo cierto es que los datos certificados por el Ayuntamiento de Ronda no identifican la fecha de publicación de la revisión del PGOU de Ronda a la que se atribuiría el cambio en la clasificación de estos suelos, indicándose en el informe de gestión minera y medioambiental obrante a los folios 241 a 244 del expediente administrativo la posibilidad de autorizar los usos extractivos con arreglo al planeamiento vigente y previa aprobación del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental.

En cualquier caso y con arreglo a los certificados aportados por el Ayuntamiento de Ronda, relativos al contenido literal del artículo 243 del Plan General de Ordenación Urbana de Ronda y a la fecha de aprobación definitiva de la revisión del Plan el 19 de diciembre de 1991, supeditada a la aprobación de un expediente de cumplimiento que fue aprobado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga el día 24 de junio de 1993 -cuya fecha de publicación no consta-, el uso extractivo aparece como autorizado y el certificado de fecha de 3 de abril de 2001 indica que el expediente de modificación de elementos del vigente PGOU de Ronda, consistente en autorizar el uso extractivo y de instalaciones hoteleras en los suelos no urbanizables de protección integral, se inició en virtud de acuerdo del Ayuntamiento de fecha de 12 de junio de 1997, aprobándose definitivamente el expediente en cuestión por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga en fecha de 16 de diciembre de 1998 y publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia de 20 de enero de 1999.

En el anterior sentido, es precisamente contrario al propuesto por los recurrentes el sentido de la jurisprudencia en la determinación del momento a considerar para la identificación del planeamiento con arreglo al cual deberá ser objeto de resolución la petición de licencia, que es precisamente el de la solicitud y no el de su resolución si la Administración no resuelve en los plazos correspondientes (entre otras, sentencias de 18 de junio de 1998, 25 de mayo de 2001, 19 de julio de 2002 y 7 de mayo de 2003 del Tribunal Supremo , Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), circunstancia que se daría en el presente supuesto dado el amplio transcurso de tiempo producido desde la fecha de la solicitud de la concesión hasta la de su resolución y sin que, dada la redacción vigente del plan general según se ha certificado al respecto sobre la ulterior modificación de elementos del vigente PGOU de Ronda, concurra impedimento posterior para el desarrollo de las actividades objeto de la cuestionada concesión.

Con arreglo a las consideraciones expuestas, finalmente, no es dable acoger las razones ofrecidas por los recurrentes en fundamentación de sus respectivas impugnaciones, lo que debe llevar a la necesaria desestimación de los recursos contencioso- administrativos interpuestos.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no es procedente hacer condenar costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador DON LAUREANO LEYVA MONTOTO, actuando en nombre y representación de la compañía EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB, S. A., sucedida posteriormente por DON Carlos Manuel y DON Valentín , con idéntica representación procesal, contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, notificada a la actora en fecha de tres de marzo del año 1994, que resuelve el recurso ordinario interpuesto en nombre y representación de aquélla contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de fecha de 13 de octubre de 1993, otorgando la concesión directa de explotación "Ronda" número 6.500 y al que fue objeto de acumulación el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador DON JESÚS ESCUDERO GARCÍA, actuando en nombre y representación de DON Romeo , dirigido frente a la anterior resolución, que también debe ser objeto de desestimación.

Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber los recursos que, en su caso, quepan contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.

Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente en Sevilla a 17 de julio de 2007.