Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1026/2004 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Dª MARÍA LUISA FERNÁNDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía,

CERTIFICA: Que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo siguiente:

Recurso número 1026/2004.-R.

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

Don Julián Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 1026/2004, interpuesto por MUÑIZ Y ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S. L. representado por el Procurador Sr. Grágera Murillo y defendido por Letrado, contra resolución de CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha intervenido como parte codemandada D. Fernando representado por la Procuradora Sra. Navas Ávila y defendido por Letrado.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada y la parte codemandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 24 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra resolución de 12 de agosto de 2004, del Consejero de Economía y Hacienda de la ciudad Autónoma de Ceuta, por la que se adjudica la contratación de "Asesor de seguros con destino a la Ciudad Autónoma de Ceuta", por un importe de 72.121,46 euros y un plazo de ejecución de dos años.

SEGUNDO.- La Consejería de Economía y Hacienda de la Ciudad Autónoma de Ceuta, convocó por el procedimiento abierto concurso para la contratación de un asesor de seguros, siendo publicado en el BOCE de 18 de junio de 2004.

Al citado concurso se presentaron ofertas por parte de la actora y del codemandado, D. Fernando . Tras informe técnico de la Administración, la Mesa de contratación en reunión de 4 de agosto de 2004, propuso la adjudicación del contrato a D. Fernando .

La actora fundamenta su recurso en la inadecuada valoración de los criterios de adjudicación seguidos por la Administración, entendiendo arbitraria la decisión.

La Administración sostiene la corrección de la valoración de las ofertas y la discrecionalidad técnica que goza.

TERCERO.- Es necesario recordar, en primer lugar, que constituye el concurso un procedimiento para la adjudicación de los contratos administrativos caracterizado por no atender al mero criterio económico de la cuantía de la oferta que caracteriza a la subasta, sino que la adjudicación debe hacerse al empresario que en su conjunto presente la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto (articulo 74.3 TRLCAP ).

Si bien es cierto que la Administración goza de cierta discrecionalidad a la hora de adjudicar los contratos, no está exenta de control judicial, estableciendo la Ley dos aspectos con objeto de facilitar el control judicial de la discrecionalidad técnica de la Administración al adjudicarlos contratos. Tales aspectos son que la resolución del concurso debe atenerse a los criterios establecidos en los Pliegos de Condiciones o Cláusulas Administrativas, y que la resolución por la que se adjudica el contrato se encuentre debidamente motivada.

Esta consideración se apoya además en la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 11 de junio de 1991 , la cual reconoce la discrecionalidad de la Administración pero declara que esta discrecionalidad se legitima expresando las razones que dan lugar a que se haya decidido en un sentido determinado, siguiendo criterios de racionalidad.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , recoge la doctrina que fija el margen de discrecionalidad de que goza la Administración para la adjudicación de los contratos indicando "No ofrece duda el contenido del art. 81 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya.

Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada.

Su discrecionalidad sólo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte, el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación.

En tal sentido, resulta claro el contenido del art. 94 LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir, que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso.

Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 , con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999, la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable.

Por ello, como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004, recurso de casación 8816/1999 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer, ya recordado en nuestra sentencia de 11 de julio de 2006 dictada en el recurso de casación 410/2004 , evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada.

En esta segunda fase, la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la Ley del concurso (sentencias de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 ".

CUARTO.- Se impugna el otorgamiento, dentro del criterio de mejor calidad, de 25 puntos al adjudicatario por tener sede social en Ceuta y ninguno al recurrente, que no tenía sede en Ceuta. Entiende que se vulnera las bases, al no recogerse expresamente dicho criterio, y que vulnera el Derecho comunitario y es discriminatorio al favorecer a las empresas situadas en Ceuta frente al resto.

La cláusula 7 del Pliego de Condiciones Particulares, establece como criterio de adjudicación con un 50% la mejor calidad. El informe técnico otorga 25 puntos por el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato a ambos licitadores, y otros 25 puntos para la sede social en Ceuta, al entender que la existencia de sede en Ceuta es de excepcional valor para la prestación del servicio, otorgando los 25 puntos a D. Fernando , y ninguna puntuación a la actora, a pesar de reconocer que la oferta presentada recogía el compromiso de abrir una oficina en caso de serle adjudicado el contrato.

Dicha forma de proceder por parte de la Administración hemos de entenderla arbitraría y discriminatorio. Con dicho modo de proceder se está favoreciendo a las empresas que tiene su sede en Ceuta, en contra de las que tienen su establecimiento en otros lugares, sin que exista motivo razonable alguno que lo justifique. El favorecimiento de empresas establecidas en determinadas regiones del territorio nacional, implica una discriminación que supone una vulneración a la libre concurrencia, no admitida por el TJCE en su sentencia de 16 de septiembre de 1999 .

Si bien sería admisible, la valoración de la existencia de oficina en Ceuta para el mejor desempeño del contrato; carece de toda justificación que sólo se puntué por este punto a quienes ya la tengan abierta antes del momento de la contratación, y no a quienes se comprometen en su oferta a su apertura en caso de ser adjudicatarios, pues el beneficio de lea existiría de oficina existiría en ambos casos igual, para la ejecución del contrato.

En definitiva, ha de entenderse arbitrario el modo de proceder de la Administración al puntuar sólo al licitador que tenía sede abierta en Ceuta, y no otorgar puntuación al actor a pesar de comprometerse a la apertura de despacho en la ciudad de Ceuta en caso de resultar adjudicatario del contrato (folio 200), debiéndose puntuar al actor con 25 puntos al igual que al adjudicatario, por contener su oferta ofrecimiento de despacho en Ceuta para la ejecución del contrato.

SEGUNDO.- En segundo lugar se impugna la puntuación otorgada en cuanto a "Mejoras al pliego de prescripciones técnicas".

La puntuación otorgada por la Administración a cada uno de los licitadores, se encuentra motivada en el informe técnico, y supone la valoración de una serie de ofrecimientos, cuya determinación de utilidad se encuentra dentro del margen de discrecionalidad de la Administración, sin que pueda la Sala y menos la opinión particular del recurrente, sustituir la valoración efectuada por la Administración, que no infringe, de modo manifiesto, ni el Pliego de bases, ni puede entenderse arbitraria o irrazonable.

TERCERO.- Por último se impugna la puntuación otorgada por el criterio de menor precio al adjudicatario de 3,20 puntos.

Tiene razón el recurrente al afirmar que se omite toda motivación respecto de dicha puntuación, pues si bien se motiva la adjudicación de puntuación al actor por cuanto su propuesta económica supone una mejora del 16,8 %, no se especifica las razones por las que se otorga puntuación al adjudicatario en este apartado, cuando su proposición económica coincide con el presupuesto base de licitación, sin que suponga mejora alguna. No existiendo mejora en la proposición del adjudicatario no debía haber recibido puntuación en este apartado, o al menos se debía haber motivado las razones por las que se otorgaba dicha puntuación.

CUARTO.- En definitiva, por lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores resulta que la proposición de la actora fue valorada de modo incorrecto. Si se le hubiera otorgado la puntuación reconocida en la sentencia habría superado al adjudicatario.

Habiendo, sido admitida la proposición efectuada por el actor, sin que la Administración en documento alguno haya indicado la inidoneidad de la oferta, y al no haberse declarado desierto el concurso convocado procede estimar el recurso y adjudicar el contrato al recurrente.

La supuesta imposibilidad de ejecución del contrato alegada por la Administración no puede ser obstáculo para la estimación del recurso, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de hacer uso de lo establecido en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MÜÑIZ Y ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S. L. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos reconociendo el derecho de la actora a que le sea adjudicado el contrato. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí de que certifico.- En Sevilla a 25 de septiembre de 2007.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.

Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla a 25 de septiembre de 2007.