Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1122/2001 de 23 de Enero de 2006

Encabezamiento

Dª MARIA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

PRIMERA.

RECURSO Nº 1122/2001.

SENTENCIA

Illmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Illmos. Sres. Magistrados

Don Francisco José Gutiérrez del Manzano

Don Eugenio Frías Martínez

En la Ciudad de Sevilla, a veintitrés de enero del año dos mil seis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 1122/2001 interpuesto por ENDESA COGENERACION Y RENOVABLES S.A., representada por el Procurador Sr. Díaz Valor y defendida por Letrado, contra LA JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO) representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. La cuantía del Recurso fue fijada por la parte actora en indeterminada.

Antecedentes

Primero.- El Recurso se interpuso contra las Resoluciones mencionadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia.

Segundo.- En el escrito de demanda se interesa de la Sala se anulen las Resoluciones impugnadas y se estimen las pretensiones actoras.

Tercero.- En la contestación a la demanda se solicita la desestimación del Recurso.

Cuarto.- Señalada fecha para la votación y fallo el día 16 de enero del 2006, efectivamente se deliberó, votó y falló. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gutiérrez del Manzano, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, Secretaría General de Industria y Desarrollo Tecnológico, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas que denegó la autorización solicitada por la actora para la instalación de una planta eólica de generación de energía eléctrica en el término municipal de Tarifa, Cádiz, denominada Parque Eólico El Alamillo.

Segundo.- El primero de los argumentos impugnatorios de la parte actora para mostrar su discrepancia con la Resolución recurrida hace referencia a la infracción en que se ha incurrido por la Administración demandada de lo establecido en los artículos 14 y 9.3 CE . a la vista de la contradicción resultante entre la denegación acordada en el propio expediente y la autorización de los otros expedientes que indica, sin justificación alguna. La Administración demandada nada dice al respecto.

Tercero.- En concreto, la parte actora propone la comparación entre la Declaración de Impacto Ambiental y la consecuente Resolución dictada en el propio expediente y las obrantes en los expedientes de autorización instruidos a partir de las solicitudes de Parques Eólicos presentadas por las entidades Desarrollos Eólicos S.A. y por Wind Ibérica España S.A. toda vez que, según se afirma, las respectivas Resoluciones han sido dictadas por el mismo órgano, respecto del mismo emplazamiento y sin embargo llegan a un resultado contradictorio, sin justificación.

Cuarto.- La Dirección General de Industria, Energía y Minas denegó la solicitud de autorización formulada por la actora para la instalación de una planta eólica de generación de energía eléctrica en el lugar conocido como El Alamillo y Loma de Almendarache, término municipal de Tarifa, Cádiz, denominada Parque Eólico El Alamillo.

El motivo de la denegación consistió en que la Declaración de Impacto Ambiental emitida por la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente fue de contenido desfavorable.

Examinada esta Declaración, obrante al folio 16 y ss del expediente administrativo, comprobamos que la primera de las consideraciones tomadas en cuenta fue la localización en las cercanías de cuatro parejas nidificantes de alimoche, una de águila perdicera, y cuatro de halcón peregrino; a menos de 2 kms una colonia de cría de buitre leonado con 9 parejas reproductoras y en un radio de 6 kms se localizaron otras 81 parejas reproductoras de esta especie; en total se registraron 159 nidos de especies veleras en el entorno del emplazamiento previsto. La segunda de las consideraciones es que durante el periodo de migración prenupcial y en el periodo de estudio fueron registradas 13 especies de aves sobre el emplazamiento previsto siendo las más abundantes el buitre leonado y el águila culebrera y un porcentaje mediano de aves fue observado en situación de riesgo de colisión volando a menos de cien metros de altura. La tercera de las consideraciones es que durante el periodo de migración postnupcial las especies más abundantes en el emplazamiento fueron el buitre leonado, la cigüeña blanca y el milano negro. La cuarta de las consideraciones es que durante el periodo de invernada se registraron un total de 8 especies de aves sobre el emplazamiento, siendo la más numerosa el buitre leonado. En la quinta de las consideraciones se concluye que el emplazamiento de este Parque Eólico muestra una peligrosidad potencial para las aves comparativamente alta siendo el valor del Índice relativo de peligrosidad para las aves alto, debido a una elevada tasa de vuelo y un moderado porcentaje de aves en riesgo. En la sexta de las consideraciones se dice que las instalaciones proyectadas para el emplazamiento de este Parque se prevé podrán registrar tasas de mortalidad que repercutirán negativamente y de forma significativa en la conservación de algunas especies de aves considerándose que la incidencia potencial de esta planta eólica sobre la avifauna residente y migratoria puede ser elevada no siendo el emplazamiento elegido apto para la instalación de un parque eólico.

Esta Declaración de Impacto Ambiental fue dictada el 14 de marzo del año 2000.

Quinto.- Examinado lo actuado en autos, en periodo probatorio, consta la Resolución de concesión a la entidad Desarrollos Eólicos S.A. de instalación del Parque Eólico denominado Loma de Almendarache, situado en el lugar conocido como Loma de Almendarache, término municipal de Tarifa.

Consta así mismo la oportuna Declaración de Impacto Ambiental que fue de viabilidad del citado Parque. Si bien sometida a un programa de vigilancia ambiental en el que se hacían constar determinadas prescripciones de obligado cumplimiento en relación con la incidencia potencial de las instalaciones de la planta eólica sobre la avifauna. Así mismo se establece la posibilidad de proponer medidas correctoras. Incluso, limitando la puesta en funcionamiento de determinados aerogeneradores a partir de una velocidad de viento determinada en una época concreta y el desmantelamiento y traslado a otros lugares de la planta eólica con objeto de reducir o eliminar el riesgo de colisión de aves y molestias producidas por ruidos a viviendas colindantes. Esta Declaración de Impacto Ambiental fue dictada el 10 de septiembre de 1999.

Sexto.- Consta así mismo en autos testimonio de la Resolución de concesión a la entidad Wind Ibérica España S. A. para la instalación del Parque Eólico denominado Almendarache, situado en el lugar conocido como Paraje Almendarache, término municipal de Tarifa.

Consta así mismo la oportuna Declaración de Impacto Ambiental que fue de viabilidad del citado Parque. Si bien sometido a un programa de vigilancia ambiental en el que se hacían constar determinadas prescripciones de obligado cumplimiento en relación con la incidencia potencial de las instalaciones de la planta eólica sobre la avifauna. Así mismo se establece la posibilidad de proponer medidas correctoras. Incluso, limitando la puesta en funcionamiento de determinados aerogeneradores a partir de una velocidad de viento determinada en una época concreta y el desmantelamiento y traslado a otros lugares de la planta eólica con objeto de reducir o eliminar el riesgo de colisión de aves y molestias producidas por ruidos a viviendas colindantes.

Esta Declaración de Impacto Ambiental fue dictada el 31 de mayo del 2000.

Séptimo.- Como continuación del análisis propuesto procede comprobar los emplazamientos de los Parques Eólicos aludidos. El primer dato al respecto ya se deduce de la propia denominación de éstos. Pero, sobre todo, se desprende de la afirmación sobre su ubicación contenida en la propia Resolución.

En fin, teniendo en cuanta todo lo actuado debemos concluir que existe una coincidencia entre los tres Parques Eólicos los tres pretenden su emplazamiento en un espacio común y compartido. Espacio situado en la Loma de Almendarache y en el Alamillo. Al que se accede desde la N-340, a unos 1.200 mts de la localidad de Facinas, en el término municipal de Tarifa, Cádiz.

La coincidencia queda puesta de manifiesto con el examen de los planos obrantes en el expediente administrativo, así el integrante del Doc n°22; y en autos.

Octavo.- Así mismo debemos destacar la identidad temporal.

La Declaración de Impacto Ambiental del Parque Eólico solicitado por la entidad Desarrollos Eólicos S.A. fue de septiembre de 1999.

La Declaración de Impacto Ambiental del Parque pretendido por Wind Ibérica España S.A. fue del mes de mayo del 2000.

Y la Declaración de Impacto Ambiental del Parque pretendido por la entidad actora fue emitido en marzo del año 2000.

Noveno.- A partir de lo cual y examinado todo lo actuado tanto en el expediente administrativo como en autos, ponderadas las manifestaciones de las partes litigantes y valorado todo lo anterior a la luz del criterio de la sana critica hemos de concluir en la estimación de las pretensiones impugnatorias de la parte actora, pues ciertamente ha incurrido la Administración en infracción de lo establecido en el artículo 14 CE . al tratar de modo desigual a los iguales y sin justificación alguna que pudiera explicar esta actuación.

Décimo.- En efecto, de lo actuado se desprende la identidad funcional de los aerogeneradores de que constan los tres Parques Eólicos objeto de comparación. Por tanto, con las mismas consecuencias favorables y adversas inherentes a su funcionamiento.

En segundo lugar, el emplazamiento de los tres Parques Eólicos está situado en un espacio coincidente en los parajes conocidos como Loma de Almendarache y Alamillo.

En tercer lugar, aparece la identidad temporal existente al emitirse la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental en el caso de los tres Parques Eólicos. Pues, en todo caso, no se acredita que la avifauna de la zona hubiese mutado de manera tan evidente entre el mes de septiembre de 1999 y el mes de marzo del 2000. Y, a su vez, entre el mes de marzo del 2000 y el mes de mayo del mismo año 2000.

En cuarto lugar, debemos destacar que la Declaración de Impacto Ambiental emitida en el expediente del Parque Eólico promovido por la actora y para señalar el peligro de los aerogeneradores de ésta respecto de la aves se utilizan tres conceptos emplazamiento cercanías y radio de 2 y 6 kilómetros. Pues bien, al hablar de emplazamiento no se especifica si se trata de los aerogeneradores previstos por la actora en la Loma de Almendarache o en el Alamillo. Aunque, en todo caso, poco importa a los efectos del actual debate. Pues, tanto en uno como en el otro hay que recordar que los aerogeneradores propuestos por la actora coinciden en la Loma de Almendarache con los previstos por Desarrollos Eólicos S.A. y así mismo con los de Wind Ibérica España S.A. y en el Alamillo con los de Desarrollos Eólicos S.A. a partir de lo cual, carece de importancia el término utilizado de cercanías y aun más el de radio de 2 ó 6 kms.

En quinto lugar, y a la vista de lo expuesto se deduce que la Administración al denegar la solicitud de la actora y autorizar las de las otras entidades ya aludidas, en la misma zona, ha tratado de modo diferente a los que no lo son. Y tampoco ha motivado la referida diferencia de trato.

Undécimo.- El corolario obligado es el de la estimación de las pretensiones anulatorias de la parte actora. Pues, ciertamente la Administración al dictar la Resolución impugnada en este litigio en base a la previa Declaración de Impacto Ambiental analizada ha incurrido en infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE . y desarrollado por la Jurisprudencia de manera reiterada, al tratar a los iguales de manera dispar, sin justificación que lo motive. En este aspecto estimamos la Demanda.

En coherencia con lo anteriormente expuesto procede igualmente estimar la Demanda en el aspecto relativo a la pretensión declarativa.

En consecuencia, declaramos el derecho de la actora a que la Administración demandada le autorice las instalaciones del Parque Eólico a que este litigio se refiere, en las mismas condiciones que a las entidades Desarrollos Eólicos S.A. ya Wind Ibérica España S.A. respecto de los Parques Eólicos objeto de análisis.

Lo anterior determina la estimación del presente Recurso Contencioso Administrativo. No ha lugar a la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

FALLAMOS que debemos estimar y estimamos el presente Recurso interpuesto por ENDESA COGENERACION Y RENOVABLES S.A., contra las Resoluciones citadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia, que anulamos por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y así mismo declaramos el derecho de la actora a que la Administración le autorice la instalación del Parque Eólico pretendido, de conformidad con lo declarado en los Fundamentos precedentes. Sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber los recursos procedentes frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí, de que certifico. -En Sevilla a 23 ENE. 2006.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Primera.

Y para que conste extiendo la presente, 23 ENE.2006