Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2006 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Dª MARÍA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, CERTIFICA: que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo

siguiente:

Recurso número 126/2006.-R.

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

Don Julián Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Duran

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de marzo de dos mil ocho. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 126/2006, interpuesto por Dª. Rosario representado por la Procuradora Sra. Aguilera Sánchez y defendido por Letrado, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE SALUD) representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 24 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública y Participación de 13 de diciembre de 2005, por la que se acuerda suspender el procedimiento objeto del recurso de alzada, relativo a la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en la UTF de Mairena del Aljarafe, acogiéndose al procedimiento establecido en el Decreto 909/78 .

SEGUNDO.- La actora fundamenta su recurso en que la falta de resolución expresa de la solicitud y del recurso de alzada, dan lugar a la estimación por silencio positivo, habiéndose notificado la suspensión cuando ya habla transcurrido el plazo de resolución del recurso.

TERCERO.- Para la resolución del recurso han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: el 13 de diciembre de 2004, se presentó la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia. Transcurrido el plazo de nueve meses para resolver, establecido por la Ley 9/01, el 23 de septiembre de 2005 , tiene entrada en la Delegación Provincial de Sevilla recurso de alzada contra la desestimación presunta. El 13 de diciembre de 2005, se dicta la resolución impugnada de suspensión del procedimiento, que no es notificada hasta el 30 de diciembre de 2005.

CUARTO.- Sostiene la Administración que no hay silencio positivo por cuanto el órgano encargado de resolver, la Dirección General, no recibió el recurso hasta el 2 de noviembre, debiéndose computar el plazo desde dicha fecha.

El argumento no puede ser aceptado. El particular tiene la posibilidad de interponer la alzada ante el órgano que dictó la resolución en primera instancia o ante el órgano que ha de resolver( art. 114 Ley 30/1992 ), el plazo para resolver ha de computarse desde la interposición del recurso de alzada, pues de otra forma se estarla dejando en las exclusivas manos de la Administración la fijación del dies a guo, pues mediante el mero retraso del envió del expediente al órgano competente para resolver, se estarla demorando el inicio del computo del plazo de tres meses.

QUINTO.- No obstante lo anterior, no es posible entender como hace la actora que exista silencio estimatorio; por cuanto el procedimiento no se inicia con la solicitud del interesado, sino que es necesario la tramitación de un expediente que se ajuste a lo establecido en la Ley 30/92 y presidido por los principios de publicidad y transparencia, porque así lo impone y exige el articulo 3.1 y 2 de la Ley 16/97 , de modo que al tratarse de un procedimiento en concurrencia debe darse la oportunidad de participar en el mismo a terceros.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 2003 "Ahora bien, el propio articulo 42.2 LRJ-PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses. Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable, ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan, si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos. El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar, en su caso, las consecuencias anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril , regía exclusivamente el principio "prior in tempore, potior in iure» y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración en el deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición, pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la sentencia recurrida: "cualquiera que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial [de la recurrente], pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente, lo que tuvo lugar el 17 de julio de 1997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes".

CUARTO.- Se solicita, en la demanda que se alce la suspensión del procedimiento acordada. Este Tribunal, ya se ha pronunciado en la sentencia de 13 de diciembre de 2005, dictada en el recurso de apelación 600/04 , respecto de la ilegalidad de la suspensión acordada, señalando "siendo de aplicación la Ley 16/97, cuyo art. 3 prevé que los expedientes de autorización se ajusten a lo establecido en la Ley 30/1992 , con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento especifico. No concurriendo precepto legal alguno de la Ley 30/92 , ni de la normativa dictada por la Comunidad Autónoma, para acordar la suspensión..."

Debe, en consecuencia, estimarse parcialmente el recurso anulando la suspensión acordada.

QUINTO.- Por último, hemos de rechazar la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial de derecho comunitario, debido a que ante la falta de tramitación de procedimiento en vía administrativa, no es necesario para la resolución del presente recurso la aplicación de la normativa de farmacia que a juicio del recurrente vulnera el derecho comunitario.

SEXTO.- A los efectos previstos en el articulo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosario contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, se deja sin efecto la suspensión acordada, con desestimación del recurso en el resto. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi de que certifico.- En Sevilla a 25 de marzo de 2008.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla a 25 de marzo de 2008.