Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1436/2003 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Dª MARÍA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sección Primera. De la Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICA: que en el recurso del que se hará expresión se ha dictada por la Sala lo siguiente:

Recurso número 1436/2003.-R.

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Julián Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a veinte de junio de dos mil seis. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 1436/2003, interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. representado por el Procurador Sr. Díaz Valor y defendido por Letrado, contra resolución de MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES representado y defendido por el Abogado del Estado.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía de 2 de junio de 2003, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de la Unidad Especializada de la Inspección en Seguridad Social de Sevilla, confirmatoria de las actas de liquidación por diferencias de cotización de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social.

Como consecuencia de las actuaciones efectuadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se constata que la actora habla venido cotizando las horas extraordinarias efectuadas por el personal dedicado al arreglo de averías bajo el concepto de fuerza mayor, aplicándose el tipo reducido del 14% en lugar del que tipo ordinario del 28.30%.

La actora alega la existencia de defectos formales en las actas de liquidación levantadas: la vulneración del art. 32.1.c) del Real Decreto 928/98 , por no hacerse constar los elementos de convicción de los que se ha dispuesto el inspector para entender que no se trata de horas extraordinarias por fuerza mayor; la vulneración del apartado d) del mismo precepto por no contenerse la relación nominal de trabajadores afectados que sirvieron de base para el cálculo del débito; y vulneración del art. 33.1 del Real Decreto 928/98 por falta de notificación de las actas de liquidación a los trabajadores afectados y a la representación unitaria de los mismos. En cuanto al fondo, entiende que las horas trabajadas para prevenir y reparar averías responden al concepto de fuerza mayor.

SEGUNDO.- Hemos de comenzar resolviendo los distintos defectos formales alegados en la demanda. El art. 32.1.c) del Real Decreto 928/98 dispone que las actas de liquidación contendrán " Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario".

Dicho precepto no puede entenderse vulnerado por las actas de liquidación. En las mismas se desprenden de modo claro los hechos comprobados, como es la cotización de horas extraordinarias como fuerza mayor al tipo reducido, hecho que se deduce de la revisión de la documentación de la empresa, en concreto de los documentos de cotización, de los cuales se desprende el tipo aplicado y la consideración del mismo como hora extraordinaria. Igualmente se contiene un razonamiento por el cual se entiende que no pueden considerarse fuerza mayor las horas extraordinarias por reparaciones, por tratarse del trabajo que tiene atribuido los trabajadores de las brigadas encargadas de las reparaciones. No existe un defecto formal en cuanto a la indicación de los hechos y a los elementos de convicción, sino una discrepancia en cuanto a la calificación de dichas horas extraordinarias, que será resuelta más adelante.

Tampoco puede entenderse vulnerado el apartado d) del precepto citado, por no contenerse relación nominal de los trabajadores, y ello por cuanto dicha relación nominal se efectúa por remisión a los modelos TC2 que obran en poder de la empresa y permiten su perfecto conocimiento.

Igual suerte desestimatoria debe correr la falta de notificación de las actas a los trabajadores, y ello por cuanto dicho defecto de notificación, debe ser a legado precisamente por quien lo sufre y no por terceros, sin que dicha ausencia de notificación pueda afectar en modo alguno los derechos e intereses de la actora, no causándole indefensión.

TERCERO.- Hemos de determinar que se entiende por hora extraordinario de fuerza mayor y si las horas a las que se refiere la liquidación tienen o no dicha consideración.

El Tribunal Supremo, en reiteradas Sentencias (7 de marzo de 1995, 10 de febrero de 1997, 17 de octubre de 1997, 3 de marzo y 8 de marzo del 2002 , entre otras) definió a la fuerza mayor como un acontecimiento externo al circulo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario que, a su vez, sean imprevisible, o que previsto sea inevitable.

De lo expuesto se deduce que solo en aquellos supuestos puntuales en que sea preciso prevenir o reparar siniestros u otros da os extraordinarios y urgentes por acontecimientos externos a la propia actividad de empresa o no causados por la actividad normal de ésta, e independientes de la voluntad del empresario, las horas extraordinarias podrán ser consideradas por fuerza mayor, pero no cuando estas tengan su origen en la prestación ordinaria del servicio.

Las horas extraordinarias que se discuten, corresponden a trabajos de reparación de averías, hecho aceptado por la parte, por trabajadores que componen las brigadas destinadas específicamente a tal actividad. Obedecen a causas perfectamente previsibles (averías, roturas, labores de mantenimiento, prevención y reparación,) causadas por el desarrollo de la actividad especifica de la actora, sin que se haya acreditado que se vengan originadas por acontecimientos externos a la actividad normal de la empresa, tales, como terremoto, inundación, incendio, plaga accidente grave, robos, vandalismos, etc. Se trata de labores efectuadas por trabajadores integrados en equipos de la empresa, que específicamente realizan las labores de reparación de modo habitual, dentro del funcionamiento normal de la empresa, y que por tanto no pueden ser consideradas como fuerza mayor.

CUARTO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi de que certifico.- En Sevilla a 20 de junio de 2006.

Lo anteriormente inserto transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla a 20 de junio de 2 006.