Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1488/2002 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Dª. María Luisa Fernández Camacho, Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia en Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 1488/2002

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.

Ilmo. Sres. Magistrados:

DON FRANCISCO JOSÉ GUTIÉRREZ DEL MANZANO

DON PEDRO LUIS ROAS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso tramitado en su registro con el número 1488/2002, interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA LUCIA SUÁREZ- BÁRCENAS PALAZUELO, en nombre y representación de DON Rodolfo , contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Salteras, celebrado en sesión extraordinaria de fecha de 11 de octubre de 2002, por el que se decidía suprimir el régimen de dedicación exclusiva del Alcalde, habiendo sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SALTERAS, representado y asistido por el Sr. Letrado de la Diputación de Sevilla.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 4 de diciembre de 2002, se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la actividad administrativa más arriba descrita.

SEGUNDO.- En fecha de 15 de abril de 2003 se procedió a la formalización el día 3 de marzo de 2003 de escrito de demanda, en cuya súplica se interesaba el dictado de sentencia en la que se declarase la nulidad del acuerdo de fecha de 11 de octubre de 2002 , declarándose el derecho del actor a seguir cobrando la retribución por el ejercicio de su cargo en dedicación exclusiva; y, de modo subsidiario, la anulabilidad del citado acuerdo, declarándose el derecho del actor en el mismo sentido. Por último, se condenare al Ayuntamiento demandado al pago de las retribuciones y de las cotizaciones a la Seguridad Social desde que se adoptó el anterior acuerdo hasta que fuere dictada la sentencia, con el límite del ejercicio del cargo, cantidades que se verían incrementadas con los intereses legales desde la interposición del recurso.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta.

CUARTO.- Formuladas conclusiones por las partes, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia, llevándose a cabo la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2007 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS ROAS MARTÍN .

Fundamentos

PRIMERO.- Se expone en la demanda que el acuerdo impugnado está viciado de nulidad de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; en este sentido, la eficacia de un acuerdo sobre régimen de dedicación de los miembros de las Corporaciones locales requiere previamente que sea propuesto por el Alcalde- Presidente de la Administración local, según el artículo 13.4 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y posteriormente debe ser publicado del Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón de anuncios, con arreglo al artículo 75.5 de la Ley 7/85. Por otra parte, el Pleno de la corporación carecería de competencia material si el acuerdo no es propuesto por su Alcalde, pues el Pleno carece de competencia para adoptar acuerdos en esta materia si previamente no han sido propuestos por su presidente. Asimismo, el acuerdo impugnado revisa y deja sin efecto el anterior acuerdo plenario de fecha de 7 de junio de 1999, desconociendo que los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 recogen un procedimiento de revisión de disposiciones y actos nulos y la declaración de actos anulables, que debió seguirse en este supuesto. Desde diverso punto de vista, se invoca el espíritu de la norma relativa al régimen jurídico de los entes locales en el aspecto que ahora atañe consistente en que se retribuya a aquellos cargos que desempeñen su función con dedicación exclusiva, dedicación exclusiva o parcial que no está establecida legal o reglamentariamente para sancionar la pérdida de confianza y/o apoyo mayoritario del Alcalde-Presidente de la corporación local, pues para este último supuesto ya existe la moción de censura. Dada la motivación que se ofrece en el acuerdo impugnado se está sancionando al Alcalde por la pérdida de confianza. Por ello, considera esta parte que se estaría incurriendo en un supuesto de desviación de poder. Por último, se destaca que el acuerdo está huérfano de toda motivación.

En sentido contrario, la defensa de la administración demandada hace referencia a las causas que justifican la retirada de la dedicación exclusiva al actor según obran en el acuerdo de 11 de octubre de 2002 y consta al folio tres del expediente administrativo. Para esta parte es el Pleno de la corporación, de conformidad con el artículo 13.4 del Reglamento de Organización y Funcionamiento, el órgano que determina quién recibirá las retribuciones correspondientes al régimen de dedicación exclusiva; por lo demás, el acto recurrido se adoptó de acuerdo con el procedimiento establecido, siendo promovida la cuestión tanto por el miembro del grupo que en su día también la propuso y votada favorablemente por la mayoría de los miembros de la corporación; asimismo, se niega la existencia de un supuesto de desviación de poder, pues están las retribuciones para compensar el tiempo que los miembros de la corporación dedican a los asuntos del municipio y ahora esta situación ya no se produce según la propia motivación contenida en el acuerdo impugnado. Por último, se considera adecuadamente motivada la decisión incorporada al acuerdo objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de los aspectos formales denunciados en la demanda, no debe tomarse en consideración que la motivación del acuerdo impugnado, a tenor de los argumentos dados por los Sres. Concejales que realizaron la propuesta de supresión del régimen de dedicación exclusiva previamente asignado al Sr. Alcalde se refiera únicamente a la falta de confianza en éste o de representación mayoritaria, sino que específicamente se hace indicación de que la dedicación que se concede por el Sr. Alcalde a su función no es suficiente (es mínima), amparándose en la falta de mejoras realizadas en el pueblo o en la falta de resolución de algunos problemas pendientes. No es cierto, por tanto, que el acuerdo no cuestione que el Sr. Alcalde ejerza sus funciones con dedicación exclusiva.

De esta forma, lo cierto es que tales razones son parte de las que justificaron la adopción del acuerdo cuestionado que exterioriza los criterios considerados en orden a la formación de dicha decisión; es cuestión diversa que la recurrente se muestre o no en conformidad con tales razones, pero éstas existen y constituyen la motivación del acuerdo impugnado, que de este modo ha permitido conocerlas, dando plena satisfacción al mandato de sucinta motivación de los actos y resoluciones administrativas.

El anterior razonamiento, además de imponer el rechazo del alegato relativo a la falta de motivación del acuerdo impugnado, debe llevar a la desestimación del relativo a la desviación de poder, pues la falta de suficiente atención al desempeño de sus funciones es criterio, como reconoce la propia recurrente, adecuado para revocar el régimen de dedicación exclusiva que venía amparando al Sr. Alcalde, siendo precisamente ése su fundamento a tenor del artículo 75 de la Ley 7/1985 , y sin que se haya intentado siquiera acreditar lo contrario a instancias de la actora, esto es, a fin de demostrar la realidad de un fin diverso a aquél que justificó la adopción de la decisión administrativa.

Con arreglo a reiterada y constante jurisprudencia, si bien no se exige una prueba plena de la desviación de poder, que a menudo entrañaría una imposibilidad real de acreditación, dada la dificultad de escudriñar las intenciones invisibles buscadas supuestamente por el órgano actuante (o por el personal que lo encarna), sí al menos el que denuncia la desviación ha de aportar un principio de prueba que racionalmente valorado por el Tribunal, permita establecer su concurrencia a través de signos externos de esa intención torcida. Sin embargo, en el presente supuesto, las anteriores argumentaciones no exceden de meras manifestaciones subjetivas carentes de prueba alguna, por lo que este motivo de la demanda debe ser rechazado.

TERCERO.- En lo relativo a la falta de competencia del Pleno municipal para retirar la dedicación exclusiva en su día otorgada, ampara la recurrente su alegato en la previsión contenida en el apartado cuarto del artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en el que se dispone que será a propuesta del Presidente del Pleno corporativo, que éste determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad.

Tampoco es el anterior razonamiento que pueda tener acogida, pues el mencionado precepto se refiere exclusivamente al supuesto de determinación o asignación del régimen de dedicación exclusiva y no al de retirada o revocación del mismo; aspecto sobre el que precisamente no se pronuncia el mencionado precepto en orden a evitar la trascendental restricción de la posibilidad de intervención sobre dicho aspecto del órgano plenario del Ayuntamiento, especialmente frente a la posible o eventual desatención del dicho régimen por parte del Sr. Alcalde-Presidente de la corporación.

Resulta significativa, a los anteriores efectos, la tesis interpretativa que el propio Tribunal Supremo sostiene al respecto de la complementariedad que ofrece la norma reglamentaria citada frente a la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local; esto es, "(...) es de significar también, que el principio de jerarquía normativa, exige e impone, de una parte, la prevalencia de las previsiones de la Ley 7/85 sobre las del Real Decreto 2568/86 citado, y de otra, que si el citado Real Decreto trata de desarrollar en su artículo 13 las previsiones de la Ley en su artículo 75, en ningún caso se puede entender por aplicación de uno y otro precepto, que el artículo 13 citado restringe o limita las previsiones que la Ley ha hecho en su artículo 75 (...)" (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4a, Sentencia de 12 Jul. 2006, rec. 3977/2003 ).

En lo relativo a la falta de publicación del acuerdo es aspecto formal que debe ser igualmente objeto de examen a tenor de las exigencias contenidas en el apartado segundo del artículo 63 de la Ley 30/1992 , pues no pueda afirmarse que lo anterior genere una absoluta falta de procedimiento, dada la existencia de un acuerdo adoptado en el seno del órgano plenario de la corporación. En el sentido expuesto, no puede afirmarse, dado el pleno conocimiento por parte del actor, no sólo del acuerdo impugnado, sino de las razones determinantes de su adopción, que en el presente supuesto la falta de publicación del acuerdo en los diarios oficiales correspondientes se haya traducido en un supuesto de real y efectiva indefensión en perjuicio del recurrente.

Tampoco puede acogerse, por último, la tesis de la falta de aplicación del procedimiento para la revisión de los actos nulos o la declaración de lesividad ante actos anulables, pues no es el presente un acuerdo revocatorio del anterior por el que se reconocía el régimen de dedicación exclusiva al Sr. Alcalde, sino un acto nuevo que retira el anterior ante la modificación de la circunstancias que justificaron el otorgamiento de dicho régimen retributivo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 139 de la LJCA , no es procedente hacer condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA LUCÍA SUÁREZ- BÁRCENAS PALAZUELO, en nombre y representación de DON Rodolfo , contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Salteras, celebrado en sesión extraordinaria de fecha de 11 de octubre de 2002, por el que se decidía suprimir el régimen de dedicación exclusiva del Alcalde.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber los recursos que, en su caso, quepan contra la misma; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos expido el presente en Sevilla a 30 de noviembre de 2007