Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2003 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Dª MARÍA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía,

CERTIFICA: que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo siguiente:

Recurso número 176/2003.-R.

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Julián Moreno Retamino

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil seis. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 176/2003, interpuesto por UTE CÁDIZ representado por el Procurador Sr. Pérez Espina y defendido por Letrado, contra resolución de AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ representado por el Procurador Sr. García Paúl y defendido por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 18 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 18 de octubre de 2002 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cádiz, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que se acordaba descontar la cantidad de 243.298,54 euros del pago de certificaciones del contrato de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, como consecuencia de los controles de absentismo y calidad correspondientes a las inspecciones realizadas en los meses de enero, febrero y marzo de 2002.

SEGUNDO.- Se mantiene como motivos del recurso: la infracción de los actos propios, al haberse abonado las facturas correspondientes a los meses de enero a marzo de 2002 sin reparo alguno, no pudiéndose efectuar fuera de tiempo las deducciones pretendidas, suponiendo un incumplimiento del pliego de condiciones al aplicar las deducciones a facturas posteriores a aquellas en las que pudieran ser procedentes; y por último la aplicación analógica del principio de "non bis in idem" al efectuarse descuentos por absentismo y por control de calidad desfavorable, debido a que el absentismo implica necesariamente deficiencia en la calidad del servicio. Se manifiesta que un hecho sustancialmente idéntico, descuento de facturas anteriores ha sido resuelto en sentido favorable en sentencia de 26 de enero de 2004, dictada en el recurso 527/02 .

TERCERO.- El Pliego de Condiciones que rige el contrato en la Parte Tercera 1.7 prevé que los servicios contratados estén sometidos a permanente inspección y vigilancia de la Dirección Técnica Municipal, remunerándose los servicios contratados según el canon previsto, siempre que el servicio se haya realizado con todos los equipos previstos y con un nivel de acabado satisfactorio, debiendo aportar el concesionario para la correcta inspección los partes diarios de incidencia y en particular la relación de equipos que no pudieron realizar su labor o salieron incompletos, descontándose dichos equipos o partes de la facturación diaria. En el punto 1.9 se concreta la obligación de remisión a la Dirección Técnica Municipal de unos partes diarios en los que se debe hacer constar, entre otros, la baja y absentismo por cualquier causa de los operarios y las incidencias ocurridas.

En la parte Tercera punto 2 del Pliego de Condiciones se regula el control de la prestación de los servicios previéndose que tras un periodo transitorio de puesta en marcha de los servicios se procederá a la medición sistemática de los servicios. El punto 2.1.4 recoge tres modalidades de control: de salida, de calidad y de terminación de sectores; estableciéndose en el 2.1.5 la incidencia de valoración sobre la facturación mensual, previéndose que la suma de las deducciones por el control de medios y de calidad se aplicará directamente a la certificación mensual.

CUARTO.- En el caso de autos en el expediente administrativo consta acreditado el cumplimiento defectuoso por parte de la actora durante los meses de enero a marzo de 2002. Se recogen los parte remitidos por el concesionario en los que se desprende la existencia de absentismo, hecho que no ha sido negado por la actora.

Igualmente constan actas de control de calidad efectuadas por la Administración en las que se indica un resultado desfavorable en la inspección. Si bien es cierto que el representante de la actora se negó a firmarla ello no implica la disconformidad con las mismas, pues se constata que la negativa a la firma era a todas las actas de inspección incluso a las favorables, y en el apartado de observaciones no se hizo constar ninguna circunstancia respecto de la que exista discrepancia. Dichas actas de control de calidad acreditan la existencia de una prestación defectuosa del servicio, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas por prueba en contrario por la actora.

QUINTO.- Determinado el cumplimiento defectuoso en la prestación de los servicios, hemos de resolver sobre si es posible el descuento efectuado por el Ayuntamiento una vez abonadas las facturas correspondientes a dichos meses, y si es posible efectuar el descuento en facturas de meses posteriores.

Esta Sección en sentencia de 26 de enero de 2004, dictada en el recurso 527/02 , estimó el mismo respecto del descuento de otras facturas anteriores, pero a pesar de la similitud de los hechos las situaciones enjuiciadas no son las mismas, pues en dicha sentencia se entendió tras admitir que pudiera no ser posible el comprobar los incumplimientos en el mismo mes que tampoco era admisible efectuarlos más de un año después de haberse abonado las facturas, y tampoco estaba acreditados la totalidad de los incumplimientos; y por el contrario, en el caso de autos, los incumplimientos se encuentran acreditados y el descuento se efectúa sólo unos meses después en julio de 2002.

El hecho del abono de las facturas presentadas no puede entenderse como ir en contra de un acto propio, al deber entenderse dicho pago como a cuenta y sometido a las revisiones posteriores, deduciéndose dicho carácter del hecho de que se establece en el contrato un canon anual y no mensual, aun cuando se vaya abonando mensualmente. Así pues comprobado por el Ayuntamiento el cumplimiento defectuoso de la prestación procedía efectuar la deducción, al estar expresamente recogida dicha minoración en al Pliego y porque de otro modo se producirla un enriquecimiento injusto por parte del actor al recibir el pago de unos servicios que o no ha prestado o los ha prestado defectuosamente con menos medios de los comprometidos.

SEXTO.- Por último, igual suerte desestimatoria ha de correr la última alegación de imposibilidad de efectuar deducciones por absentismo y por control de calidad. El Pliego en su pagina 111 dispone "la suma de las deducciones por el control de medios y de calidad se aplicará directamente a la certificación mensual", de modo que se prevé expresamente que se sumen ambas deducciones, que evidencian incumplimiento contractuales distintos.

SÉPTIMO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por UTE CÁDIZ contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi de que certifico.- En Sevilla a 19 de diciembre de 2006.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla a 19 de diciembre de 2006.